Le présent document se veut une analyse comparative des contrôles judiciaires et administratifs en matière de licenciement. La présentation qui en est faite est volontairement très générale pour un sujet qui ne se prêtait guère à l'analyse descriptive. C'est à vrai dire un cadre d'analyse qui est esquissé et qui a pour vocation de mettre en évidence des grandes lignes de cohérence, autour de la nature et de l'intensité de ces contrôles.
Nos discussions ont mis en évidence une logique propre au droit du licenciement, que l'on ne retrouve pas dans les modes traditionnels de régulation de la relation de travail : la règle est flexible et s'adapte au contexte de l'action. C'est ainsi que la plupart des systèmes ont recours à une clause générale, standard indéterminé qui ne définit pas a priori la justesse de l'action de licencier. La clause n'est néanmoins pas toujours indéterminée et certains systèmes , notamment anglais et italien , définissent avec une précision plus ou moins importante ces clauses dites générales . D'autres, tels le système espagnol, ont recours à un système de liste limitant d'autant la faculté qu'a le juge de contextualiser.
La mise en oeuvre de ces clauses ou listes par les juges des différents pays met en évidence la prise en compte d'une pluralité de valeurs, de principes de justice. On placerait à un premier extrême la protection du salarié , cristallisée dans l'idée qu'il a un droit à l'emploi ou un droit de propriété sur son emploi. A l'autre extrême, on placerait l'efficacité de l'entreprise que Paul présentait comme l'un des possibles objets du droit du licenciement. Entre protection absolue du salarié et efficacité de l'entreprise, il existe toute un espace dans lequel chaque système juridique va se placer : vont ainsi se développer des combinaisons multiples que le droit ne définit pas a priori et que seule l'analyse du contrôle judiciaire permet d'isoler.
Une première conséquence nous semble devoir être tirée de cette esquisse de raisonnement : le licenciement n'aurait pas pour objet la protection du salarié mais bien l'équité ( fairness ) comprise comme la combinaison d'une pluralité de principes, comme la définition de compromis entre les deux pôles isolés plus haut. Par exemple, les droits français et italien combinent le droit du salarié à la protection de sa vie privée avec l'intérêt de l'entreprise. A l'inverse, le juge anglais (arrêt Saunders) n'intégre dans son contrôle que la seule efficacité de l'entreprise.
Affirmer que le droit du licenciement a pour objet l'équité ne suffit pas tant les combinaisons possibles sont variées . Surtout , le contrôle des licenciements subit des contingences très importantes : la principale d'entre elles est liée à la fonction de juger : les juges sont le plus souvent réticents à contrôler , pour des raisons qu'il conviendra d'envisager. Si l'intensité du contrôle varie d'un pays à l'autre , elle varie également en fonction de la nature du licenciement, inhérent ou non inhérent à la personne du salarié.
Pour rendre compte de ces différents niveaux d'intensité, nous reprendrons la distinction entre contrôle procédural et contrôle substantiel que l'on retrouve dans l'ensemble des pays analysés. Il nous a néanmoins semblé nécessaire d'opérer une distinction au sein même du contrôle dit substantiel , entre un contrôle dit " faible" car limité à la réalité du licenciement (explicitations, liens de causalité , conduite et un contrôle dit " fort " ( le juge s'immisce dans les prérogatives patronales en contrôlant les raisons de licencier ) .
Cette distinction entre contrôle procédural et contrôle substantiel nous est néanmoins apparue délicate car son acception est différente en fonction des pays envisagés ( Si une grande partie de la doctrine italienne considère le contrôle de la sélection des salariés comme procédural, des auteurs tels Riccardo Del Punta le considèrent comme substantiel ) . Plus délicate encore, nous est apparue l'usage du concept d'ultima ratio, que la plupart des systèmes juridiques s'approprient . Il est ainsi employé en Allemagne pour rendre compte d'un licenciement pour " besoins urgents de l'entreprise " alors que le juge ne contrôle absolument pas les raisons de licencier . L'acception de l'ultima ratio en France et en Italie apparaît bien plus rigide et s'inscrit dans une logique de contrôle fort.
Si le contrôle des licenciements dans les pays envisagés est avant tout judiciaire, il convient d'envisager dans un premier temps le contrôle administratif.
LE CONTROLE ADMINISTRATIF
Le contrôle administratif n'a constitué qu'une partie subsidiaire de nos discussions car il est apparu de façon générale très effacé par rapport au contrôle judiciaire. Deux niveaux d'intensité peuvent être distingués : d'une part la simple notification, d'autre part l'autorisation qui implique un degré de contrôle bien supérieur.
Seules la France et l'Espagne ont connu un système d'autorisation administrative. Les raisons doivent être recherchées dans l'Histoire et il n'entre pas dans le cadre de notre problématique de s'y attarder. Si la France a abandonné le système d'autorisation, l'Espagne, depuis la réforme de 1994, ne la connait plus que pour les licenciements économiques collectifs. Ce contrôle est effectué à partir d'une liste et a la particularité, par rapport au contrôle judiciaire, de s'exercer a priori. L'autorisation est susceptible de recours pour vice de forme devant le juge administratif et pour vice de consentement devant le juge social.
Pour conclure sur l'Espagne, on notera qu'en cas d'accord collectif l'autorisation administrative est systématiquement accordée. La volonté des partenaires sociaux et plus largement de l'ensemble des acteurs directs de la relation de travail apparaît assurer à elle seule la légitimité et la justesse de l'action de l'employeur. L'autorité administrative se contente dans les faits d'entériner l'accord des partenaires sociaux.
Le poids du phénomène majoritaire dans la justification d'un licenciement au Royaume Uni s'inscrit semble-t-il dans cette même logique. L'accord d'une majorité de salariés, en particulier en cas de modification des contrats de travail, justifierait à elle seule le licenciement (arrêt St John of God).
On peut se demander si une autorisation administrative est plus forte qu'un contrôle judiciaire. Les droits espagnol et français nous invitent à répondre par la négative. Dans le premier cas, la réforme de 1997 a montré que le passage de l'autorisation administrative au contrôle judiciaire a engendré un durcissement du contrôle des licenciements. En France certains employeurs se montrent nostalgiques de l'autorisation administrative.
Dans la plupart des pays, y compris la France à ce jour, le contrôle administratif se limite à une notification qui, contrairement à un système d'autorisation tel que le connait l'Espagne, n'entraine pas en principe la nullité du licenciement en cas de manquement. A vrai dire, de tels contrôles ne s'inscrivent pas dans la logique des systèmes juridiques mais découlent d'une mise en conformité avec la directive communautaire.
Si la tendance au déclin apparaît irréfutable, l'Allemagne connait une utilisation fonctionnelle de l'autorisation administrative qui nous paraît prometteuse. Le contrôle administratif semble être au coeur d'une politique juridique visant à protéger certaines catégories de salariés : les femmes enceintes, les handicapés graves et les personnes en congé parental. N'y a-t-il pas là une piste intéressante pour envisager la réhabilitation du contrôle administratif des licenciements ?
LE CONTROLE JUDICIAIRE
A - HYPOTHÈSE
1- idée générale
Dans un premier temps, nous reviendrons sur les développements esquissés dans l'introduction . Deux extrêmes nous semblent devoir être identifiés : d'un côté, le droit du licenciement pourrait avoir pour objet la protection du salarié, cette protection se cristallisant dans un droit à la préservation de l'emploi (débat sur la propriété par le salarié de son emploi) ; à l'autre extrême, il pourrait avoir pour objet l'efficacité de l'entreprise. Il nous semble que l'objet du droit du licenciement se situe entre ces deux pôles , le juge s'attachant à les combiner. Le droit du licenciement économique est d'ailleurs davantage encore propice à une telle analyse mais surtout il met en évidence le fait qu'il existe plusieurs niveaux de contrôle, que nous avons appelés faible et fort.
Dans certains cas et c'est à l'oeuvre en droit français, le juge opère une telle combinaison : pour analyser si un licenciement pour réorganisation est justifié, le juge français exige qu'il ait été opéré pour la sauvegarde de la compétitivité. Dans d'autres cas le juge ne se permet pas de s'ingérer dans les décisions de l'employeur : comme nous allons le voir, c'est notamment le cas en droit allemand et en droit anglais. Le système italien qui évolue selon nous dans un contrôle faible, au moins dans les licenciements collectifs, nous invite d'ailleurs à opérer une distinction entre les décisions dites de l'entrepreneur que le juge ne saurait contrôler et celles dites de l'employeur qui sont sujettes à contrôle. Nous reviendrons plus précisément sur cette distinction.
2- instruments juridiques d'évaluation de l'équité
Ils doivent être recherchés dans le cadre dessiné par la loi qui, le plus souvent, ne définit que des clauses générales ou standard du droit permettant aux juges d'intégrer dans leur décision une pluralité de principes de justice. Certains systèmes n'adoptent pas ce système lui préférant un système de liste ou plus modérément définissant avec précision la clause, ce qui limite la faculté de contextualiser.
Concernant la question de la définition, les systèmes anglais et italien apparaîssent très significatifs . La définition de la section 57-3 EPCA 1978 en Angleterre se concentre ainsi sur l'employeur, portant irrémédiablement le droit du licenciement vers le pôle que constitue l'efficacité de l'entreprise. Le droit italien du licenciement apparaît plus révélateur encore parce qu'il connait à la fois la justa causa, clause générale indéfinie, et le justificato motivo, défini de façon plus précise par la loi. Par exemple le justificato motivo subjectivo est exclusivement lié à une inexécution du contrat. Au contraire, le droit français ne définit pas ce qu'est une cause réelle et sérieuse, offrant ainsi au juge une liberté bien plus importante. Au delà même de la définition précise, on peut se référer aux systèmes de liste : c'est notamment le cas pour le contrôle administratif en Espagne fondé sur une liste qui interdit ainsi toute contextualisation . L'Espagne connait également ce système dans le contrôle judiciaire relatif aux licenciements disciplinaires.
3. La fonction de juger
Plus le cadre législatif permet la contextualisation, plus la question de la fonction de juger est importante. Au cours de nos discussions, nous avons isolé deux facteurs susceptibles d'influer sur la fonction de juger :
a. la composition des juridictions
L'hypothèse serait que l'intensité du contrôle (c'est à dire contrôle faible, contrôle fort) dépendrait du fait que le juge soit professionnel ou non. Nino Colneric a soulevé cet argument pour expliquer la faiblesse du contrôle en Allemagne. Plusieurs arguments peuvent être avancés.
D'une part l'employeur qui n'aurait pas envie que le juge s'immisce dans ses prérogatives sera peu enclin à développer un contrôle fort. Si l'argument vaut pour une comparaison entre la France et l'Allemagne, il ne paraît pas pertinent au regard du système anglais. La faiblesse du contrôle, bien que le juge soit professionnel, pourrait s'expliquer par le fait que la définition législative le contraint à limiter son contrôle
la formation du juge et l'acception de la fonction de juger dans le système considéré
L'intensité du contrôle dépendrait de l'acception de la fonction de juger dans le pays en question ainsi que de la formation des juges. L'exemple anglais est des plus significatifs : on pourrait expliquer (en partie) la faiblesse du contrôle par l'influence de la common law.
Envisageons désormais quelques exemples :
B - EXEMPLES
préalable
Avant de donner des exemples il est nécessaire de rappeler la distinction entre procédural et substantiel ainsi que les deux types de contrôle substantiel. C'est surtout au niveau du contrôle substantiel que pourra être mise en oeuvre l'équité que nous recherchons. La doctrine anglaise est d'ailleurs quasiment unanime pour critiquer la faiblesse du contrôle substantiel, le juge se contentant de contrôler le respect des procédures.
Nous rappelons notre distinction entre contrôle faible et contrôle fort ; dans le premier, tout comme dans le contrôle procédural, on ne touche pas aux prérogatives de l'employeur ( en Italie, de l'entrepreneur). C'est probablement pour cette raison qu'une partie de la doctrine italienne qualifie le contrôle de l'ordre de contrôle procédural : nous adhérons à la thèse de Ricardo Del Punta qui qualifie le contrôle de l'ordre de contrôle substantiel. Nous le qualifierons de substantiel faible. Le contrôle de l'ordre étant un contrôle substantiel, il pourrait alors s'intégrer aux licenciements individuels pour justificato motivo objectivo.
1. licenciements inhérents à la personne du salarié
Au regard des systèmes qu nous avons comparés, il apparaît que l'intensité du contrôle est supérieure à celle du contrôle des licenciements économiques. Le droit français semble se distinguer : les prérogatives patronales sont plus limitées en matière de licenciement personnel. Il nous semble qu'il ne faut pas en tirer la conclusion qu'il est
moins fort que dans les autres pays. C'est que le contrôle du licenciement économique y est d'une intensité toute particulière.
Envisageons dans un premier temps le contrôle procédural.
Les contrôles procéduraux ne soulèvent pas, selon nous, de problèmes juridiques particuliers. Leur objet principal est de permettre au salarié de se défendre en mettant en oeuvre le principe du contradictoire. On peut certes rattacher le contrôle procédural à l'idée de protection mais l'idée est trompeuse. Premièrement, le concept de protection nous apparaît inopportun car il faut lui préférer celui d'équité. Deuxièmement, s'il fallait parler de protection, c'est au niveau du contrôle substantiel qu'elle serait véritablement prometteuse.
Envisageons ensuite le contrôle substantiel.
Des pays comme l'Allemagne ( licenciements inhérents ) et la France (licenciements non inhérents ) connaissent des contrôles substantiels fort et surtout contextués. On citera deux exemples.
licenciements extraordinaires en Allemagne.
Le cas des licenciements extraordinaires (sans préavis) décrit par Wolfang Daubler en est un exemple frappant. Il ne suffit pas d'une faute grave; il faut également que le juge opère une évaluation des intérêts : c'est à ce niveau que s'opère la contextualisation. Le Professeur Daubler soulignait qu'avec une même faute, le licenciement pouvait être justifié ou non selon le contexte : il se réfère en particulier à l'ancienneté et aux charges de famille.
2 ) licenciement pour violation d'une liberté fondamentale
Un salarié est licencié pour avoir critiqué auprès des médias la politique de l'entreprise. En France on soutient que la liberté d'expression ne peut être limitée que si son exercice a causé un trouble caractérisé à l'entreprise. Le droit italien connait pareil balancement. C'est donc bien une logique d'équité, définie comme la combinaison de plusieurs principes, qui anime les juges.
Par contraste, le droit anglais semble se situer exclusivement sur le terrain de l'efficacité comme le montre le fameux arrêt Saunders : les juridictions anglaises, pour licencier un salarié homosexuel, s'étaient exclusivement attachées au trouble que causait son homosexualité dans l'entreprise. Ainsi, pour analyser la raisonnabilité d'un tel licenciement, seule l'efficacité de l'entreprise a été prise en compte.
2. licenciements non inhérents à la personne du salarié
Comme nous l'avons dit, le contrôle apparaît inférieur lorsqu'il s'agit d'un licenciement économique. La France constitue l'exception.
contrôle procédural
contrôle substantiel
Notre analyse sera là encore très générale tant la question est complexe. Notre cadre d'analyse nous pousse à distinguer deux catégories de pays et c'est au niveau des décisions de réorganisation ( qui constituent l'exemple type de la décision de l'employeur; les juristes italiens préféreront le concept d'entrepreneur pour montrer que le système italien ne touche pas cette prérogative - le contrôle doit en effet être qualifié de faible - ) que les différences peuvent être le mieux perçues.
b.1. contrôle faible
L'ensemble des pays, sauf la France , paraissent pratiquer un contrôle faible . C'est ainsi le cas de l'Espagne, de l'Angleterre, de l'Allemagne pour les licenciements pour besoins urgents de l'entreprise. C'est enfin le cas des licenciements dits "collectifs " en Italie. Bien évidemment, des nuances pourraient être mises en évidence mais le contrôle reste faible. Les juristes anglais soutiendront que le juge se contente de contrôler la conduite de l'employeur ou la façon dont il a pris sa décision ( Catherine Barnard l'associe à un contrôle du judicial review ) En Italie, on souligne que le juge se contente de contrôler l'existence de liens entre la décision d'entrepreneur et les licenciements : il s'agit exclusivement d'un contrôle de réalité. La situation en Allemagne et en Italie est en réalité plus complexe car il faudrait distinguer dans le premier cas les décisions internes et externes à l'entreprise ( distinction soulevée par Nino Colneric ) et dans le second cas, les licenciements individuels ou pluriels et collectifs ( le contrôle est présenté comme plus faible car quasi exclusivement procédural )
b.2 contrôle fort
Il nous semble que le droit français est caractéristique d'un tel contrôle . Une réorganisation n'est justifiée que si elle est nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise. Il s'agit là à l'évidence d'une combinaison des deux pôles (protection de l'emploi du salarié / efficacité de l'entreprise ) . L'idée de protection se retrouve en effet dans le concept de sauvegarde ( G Lyon-Caen dira même qu'il doit s'agir de " sauver " ) . L'évolution qu'a connue le contrôle ( il ne s'agissait auparavant qu'un contrôle de l'abus de pouvoir ou des explicitations ) a été l'oeuvre du juge , ce qui a fait dire à Nino Colneric que les juges allemands se sont montrés bien " timides " par rapport à leurs homologues français. Avec une clause générale qui n'apparaîssait pas fondamentalement différente, les juges allemands opèrent un contrôle faible alors que les juges français opèrent un contrôle fort.
En conclusion, il apparaît que le droit du licenciement n'est pas seulement gouverné par l'idée de protection mais par celle d'équité. Elle apparaîitrait bien plus prometteuse si toutefois les juges acceptaient de s'ingérer davantage dans des prérogatives patronales qui apparaissent dans les plupart des pays comme quasiment discrétionnaires. C'est sans doute au niveau du licenciement économique, qui reste imprégné par la doctrine de l'employeur seul juge, que les changements les plus radicaux doivent s'opérer.