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I. 1. Il diritto semplice e la complessità. I processi di segmentazione dell'impresa - utilizzando per l'intanto una terminologia certo bisognosa di precisazione - costituiscono un terreno poco frequentato dalla riflessione scientifica.Le rapide incursioni della dottrina, innescate dalla casistica giurisprudenziale, hanno finora consentito più di intuire che di vedere, di rendersi conto che qualcosa, nelle strategie di allocazione e di organizzazione dei fattori produttivi è in via di cambiamento; ma non, o non ancora almeno, di mettere esaurientemente a fuoco i contorni del fenomeno, né i suoi riflessi per il diritto del lavoro.

Per il vero, i sintomi di un mutamento - anche a non voler frequentare la letteratura sociologica nella quale termini come "esternalizzazione", "terziarizzazione", "reingegnerizzazione" sono ormai di casa -, pur se non proprio sotto gli occhi di tutti, erano ormai usciti dalla fase dell'incubazione per diventare sufficientemente visibili. La produzione giurisprudenziale dell'ultimo decennio sui cd. "appalti interni" è a testimoniare di una profonda evoluzione dei rapporti tra impresa appaltante ed impresa appaltatrice, nonché di un disagio interpretativo ed applicativo della L. n. 1369/1970, frutto, entrambi, di una ridefinizione del processo produttivo secondo schemi ben diversi da quelli immaginati e presupposti dal legislatore or sono quasi quaranta anni addietro.

Analoghe convergenze, trascorrendo ad un aspetto solo apparentemente separato rispetto al precedente, mostra la più recente giurisprudenza della Corte di giustizia europea, progressivamente aggrovigliatasi intorno al nodo rappresentato dalla Direttiva 77/187, che sembra aver imboccato una strada che ha condotto verso una dematerializzazione dell'oggetto del trasferimento, e che - nonostante i significativi ripensamenti negli ultimi tempi, anche a seguito della diversa nozione di trasferimento accolta dalla Direttiva del 29 giugno 1998, n. 50 - sembra marcare le differenze con la tradizione italiana abbarbicata invece alla definizione di azienda consegnataci dall'art. 2555 c.c.

Ed ancora, potrebbe continuarsi enumerando ad esempio la diffusione di nuove tipologie contrattuali, come il franchising, l'engineering, i contratti di service, per fare solo qualche esempio, motivo di crescente attenzione nella riflessione sociologica ed in quella civilistica e commercialistica, ma - dopo una fase di effimera celebrità nel diritto del lavoro (SCIARRA) - oggetto in seguito di scarsa, per non dire nulla, attenzione.

Senonché, questa situazione, per così dire, di paciosa indifferenza, è stata bruscamente interrotta da un grappolo di sentenze delle Preture di Genova, Ivrea e Milano, che, tra l' altro, hanno avuto il merito di dare spessore ai fili, finora invisibili perché insospettati, che annodano il trasferimento di azienda con la disciplina degli appalti di manodopera, e di dare spessore al contrasto, finora solo registrato, tra giurisprudenza comunitaria e italiana sulla nozione di azienda e sul ruolo giocato in questo contesto dall'autonomia privata.

Ma il pregio maggiore, almeno a parere di chi scrive, è stato quello di lasciare intravedere, con una nitidezza finora sconosciuta, come i processi di segmentazione del processo produttivo, o per meglio dire, di intervento in quest'ultimo di soggetti diversi dall'imprenditore, dischiudano un universo ben più complesso di quello nella cui cerchia di orizzonte era abituata a muoversi la riflessione giuslavoristica. La dimensione dell'impresa infatti, e non da oggi (GIUGNI), appare percorsa da profondi cambiamenti: le forme di coordinamento tradizionali tra i fattori produttivi, imperniate su uno schema gerarchico, tendono ad essere soppiantate da altri tipi di relazioni, fondate su di una logica contrattuale e dunque, formalmente, anche se non sempre sostanzialmente, paritaria. I confini dell'impresa, tradizionalmente racchiusi nell'orizzonte societario e circoscritti dai confini fisici dello stabilimento, aggregati intorno alla figura dell' imprenditore-datore di lavoro, presentano margini oggi molto più slabbrati, sfilacciati come sono per effetto della presenza di soggetti terzi entro le mura dell'impresa, dal proliferare delle forme di connessione tra imprese (impresa-gruppo; impresa-rete; rete di imprese), dall'estendersi di forme di coordinamento che mimano una unità societaria in realtà inesistente (come il franchising); dalla scissione tra la figura del datore di lavoro e la figura di chi beneficia della utilità derivante dalla prestazione lavorativa realizzata, ad esempio, ma non solo, dalla legalizzazione del lavoro temporaneo (CORAZZA).

La tematica evocata è in realtà molto più ampia e variegata di quanto non appaia da queste rapide notazioni, nemmeno sufficienti a dare conto, se non in via del tutto rapsodica, di una realtà in profondo cambiamento ed assai complessa

Ed è infatti proprio l' irruzione della dimensione della complessità a rappresentare se non l'aspetto, uno degli aspetti affascinanti, delle vicende che coinvolgono l'impresa, per la consapevolezza che reclama da parte dell' indagine scientifica della mutabilità non solo delle domande e delle risposte, ma anche dei tipi di domande e risposte non più orientate da modelli stabili e ampiamente sperimentati e conosciuti, ma collocate ora in un "universo incerto" (STENGERS) caratterizzato dalla mutevolezza dei paradigmi e dalla decostruzione degli stessi referenti empirici (SIMITIS).

La scienza normale del diritto del lavoro (KUHN), cioè l'insieme dei paradigmi universalmente accettati dalla comunità scientifica, i presupposti stessi sui quali si è edificato l'edificio normativo del diritto del lavoro, rischiano di uscirne profondamente modificati. In fondo il diritto del lavoro, inteso come complesso normativo che governa le relazioni di lavoro subordinato, è un diritto "semplice": abituato cioè a confrontarsi con una realtà produttiva relativamente stabile e con una dialettica binaria degli interessi in gioco, mal si adatta ad una realtà invece complessa e sfuggente, che sembra muoversi su coordinate eccentriche e spiazzanti.

Il tema sarà ripreso nella chiusa. Nella pagine che seguono, al contrario, tenterò di riflettere su di un aspetto limitato della tematica evocata, quello coinvolto dai processi di esternalizzazione per i riflessi che esso presenta sulla disciplina del trasferimento di azienda. In misura minore invece ci si occuperà dell'altro aspetto dei processi di esternalizzazione, relativo cioè all'impatto che essi hanno sulla disciplina del divieto di interposizione: questo versante, naturalmente, non potrà essere completamente negletto, ma di esso ci si occuperà solo e per quegli aspetti che possano presentare una qualche inferenza con il tema principale.

 

2. La distinzione tra esternalizzazione in senso proprio e terziarizzazione. E' dunque nel quadro della progressiva complicazione dei processi produttivi ed organizzativi che debbono inserirsi le vicende della esternalizzazione dei processi produttivi.

E' quest'ultimo un termine che, notoriamente, non ha origini e caratterizzazioni giuridiche, ma che è invece tratto dalla letteratura economica e sociologica (GALLINO; REYNERI, REICH), motivo questo che da solo già costituirebbe valida ragione per iniziare il discorso innanzitutto fornendo una definizione del termine tale da rendere edotti sui fenomeni che con esso si designano, o quanto meno, dei fenomeni che, ai limitati scopi della presente indagine, si ritiene o si assume essere da esso designati.

E' quest'ultima un' operazione tutt'altro che semplice.

Se si assume il termine "esternalizzazione" nella sua accezione più immediata, esso, già nella sua caratterizzazione linguistica, allude a qualcosa che prima era dentro e ora si svolge fuori, a qualcosa che prima era svolto all'interno dell'impresa e sotto il controllo dell'imprenditore, ed ora si svolge all'esterno e sotto il controllo di un soggetto terzo. Sotto questo aspetto il termine ha una connotazione amplissima, comprendendo anche il ricorso al lavoro temporaneo.

In un senso più ristretto esso designa l'affidamento a terzi di una o più funzioni dell'impresa, anche direttamente connesse alla produzione (e si parla in quest'ultimo caso di externalisation of manifacturing).

Se questa è l' accezione comune occorre anche dire che essa è insufficiente: le operazioni di esternalizzazione sono infatti delle vicende complesse, a doppio canale: l' esternalizzazione risponde a diverse finalità, ma non comporta sicuramente - trattandosi allora di una mera dismissione - la scomparsa dell'attività esternalizzata dal ciclo aziendale. Si vuol cioè dire che alla esternalizzazione fa riscontro un analogo, ma contrario, processo di internalizzazione (o se si vuole di insourcing) attraverso il quale i beni, i servizi e le attività esternalizzate sono nuovamente acquisiti dall'impresa originaria.

Anche l'internalizzazione può essere un procedimento complesso.Essa può realizzarsi su di un piano esclusivamente funzionale, come accade ove al trasferimento a terzi delle funzioni esternalizzate si accompagni la conclusione di un analogo contratto finalizzato mantenere all' impresa madre la disponibilità di quei medesimi beni e servizi, e che, di volta in volta, potrà essere un contratto di appalto, di somministrazione, ovvero, secondo uno schema che ha di recente fatto ingresso nel nostro ordinamento, un contratto di subfornitura, ai sensi dell'art. 1 della L. 18 giugno 1998, n. 192.

Ma il procedimento di internalizzazione può comportare anche una più stretta integrazione con l'impresa madre, come accade ove le attività cedute siano gestite da terzi i quali si rechino all'interno dei locali dell'impresa madre, senza dunque che si verifichi alcuna dislocazione all'esterno (DE LUCA TAMAJO). D'altro canto, l'internalizzazione può essere collegata con una precedente esternalizzazione, ma può anche prescindere da essa, come accade ove l'impresa si limiti a dismettere un'attività a bassa intensità di capitale, mantenendo all'interno i beni necessari ed il personale, e ne affidi la realizzazione ad un'impresa terza.

Si tratta certamente di vicende che - se sono ampiamente note alla riflessione anche giuridica di altri paesi, forti evidentemente della maggiore diffusione che esse hanno avuto nelle strategie organizzative delle imprese - appaiono invece tutto sommato nuove per il panorama italiano (o almeno per chi scrive), e comunque non prive di ambiguità se riguardate con gli occhiali del giurista. Il criterio topografico, sembra infatti riecheggiare l'annosa, e mai interamente risolta, disputa sul criterio discretivo tra appalti interni ed appalti esterni all'azienda. Inoltre proprio nei processi di esternalizzazione si smarriscono i confini tra il "dentro" ed il "fuori"; per citare un noto caso presentatosi dinanzi alla Pretura di Torino (P. Torino 17.1.1994), l'opera giornaliera di grafici editoriali nei locali di un quotidiano osservandone l'orario di lavoro e collaborando con i dipendenti del quotidiano medesimo, è certamente "interna", dal punto di vista geografico, ma è al tempo stesso "esterna", dal momento che i grafici, nel caso in questione, erano dipendenti di altra impresa e non del quotidiano.

La sola dimensione topografica appare allora fin troppo generica e perciò fonte di non pochi equivoci. Basti pensare all'ipotesi appena menzionata, in cui cioè l'esternalizzazione avvenga non dislocando fisicamente all'esterno l'attività e/o i beni materiali attraverso i quali tale attività è resa possibile, ma lasciando immutata la dislocazione all'interno del locali aziendali delle attrezzature, trasferendone però la proprietà a terzi, i quali dunque debbono recarsi all'interno della struttura aziendale onde poter svolgere, ma con attrezzature divenute nel frattempo proprie (o comunque, entrate nella loro titolarità) la frazione dell'attività produttiva di loro competenza. In questa ipotesi, infatti, una parte dell'attività aziendale verrebbe sì svolta da soggetti terzi rispetto all'imprenditore, ma all'interno dei locali aziendali, con ciò facendo venir meno il criterio della alterità geografica.

Se dunque il criterio topografico è fonte di incertezza, potrebbe provarsi ad adottare una prospettiva diversa, fondata sul solo criterio funzionale, dell' intervento di un soggetto terzo in una o più fasi dell'attività di un'impresa che rimane però di pertinenza del soggetto titolare dell'impresa medesima. In tal maniera, il guadagno che si ha in comprensività della definizione, va a scapito della profondità, posto che si annebbiano i confini tra fenomeni che presentano una qualche diversità punto di vista giuridico. Basti pensare alle differenze che intercorrono a seconda che la esternalizzazione di funzioni si accompagni o non ad un trasferimento di beni e di persone.

Occorre dunque aggiungere al solo criterio funzionale uno o più elementi in grado di scriminare tra le diverse forme che, così intesa, rientrano nell'ambito della nozione. Un criterio accettabile, potrebbe allora essere quello di distinguere tra esternalizzazione in senso proprio, ed esternalizzazione in senso ampio o generico.

Con il primo termine si designa, in una valutazione complessiva dell'intera operazione, quella vicenda per cui (i) il trasferimento a terzi di attività o di funzioni (anche inerenti la produzione) dianzi svolte all'interno dell'impresa, si accompagni (ii) ad un trasferimento nella titolarità dei mezzi (espressione quest'ultima da intendersi per ora in senso lato e che sarà precisata nelle pagine che seguono) necessari alla produzione di tali attività o funzioni, e (iii) alla conclusione di un rapporto contrattuale con il cessionario finalizzato a far sì che l'impresa madre rientri nella disponibilità delle attività esternalizzate, essendo indifferente che (iv) l'impresa cessionaria gestisca o non le attività affidatele nei locali dell' impresa madre.

Con il secondo termine si indica invece il diverso fenomeno - che sembra qui opportuno designare con altro nome, e cioè con quello di terziarizzazione - per cui l'affidamento ad un terzo di una porzione di attività, e dunque la dismissione della medesima da parte del precedente titolare, avviene senza trasferimento di strutture o mezzi. L'elemento topografico, dello svolgimento dell'attività all'interno o all'esterno dei locali aziendali non si ritiene che possa o debba giocare un ruolo nella definizione, posto che esso, e per le ragioni anzidette, rappresenta, o meglio, può rappresentare, un attributo comune ad entrambe le vicende, essendo per tal motivo sprovvisto di una reale efficacia scriminante.

Naturalmente l'elemento topografico rappresenta una variante tutt'altro che indifferente da un punto di vista giuridico, come si vedrà più avanti. Credo infatti si possa dire che già l'ascesa alla ribalta dei fenomeni di esternalizzazione un primo risultato lo abbia prodotto, mostrando la contiguità di due fenomeni che sono sempre stati considerati, anche dal legislatore, come assolutamente distinti ed impermeabili, e cioè il trasferimento di azienda e la disciplina dell'interposizione e dell'appalto di manodopera. Il primo - che vanta una origine antica (GRANDI; GRASSO) - è sempre stato ritenuto alla stregua di una vicenda fisiologica, oggetto di attenzione da parte del legislatore non in funzione antifraudolenta e repressiva, ma, essenzialmente, per regolarne gli effetti sui rapporti di lavoro in maniera tale da ridurre eventuali conseguenze dannose per i lavoratori coinvolti. Ben diversa è stata la sorte della seconda vicenda, considerata con sospetto da parte del legislatore del 1960 che ne ha ordito una disciplina tesa essenzialmente alla repressione del fenomeno (MAZZOTTA; DE SIMONE).

La linea di confine tra i due blocchi normativi, da sempre, come si è detto, netta, ha mostrato invece una insospettata porosità, dovuta al fatto che all' esternalizzazione si accompagna, quasi in un movimento pendolare, un processo di internalizzazione, per cui l'attività espulsa o dismessa, sia pur attraverso forme giuridiche diverse, rientra poi nel novero delle attività aziendali, anche se ormai svolta da terzi.

Di qui la necessità di indagare i processi di segmentazione dell'impresa indossando, per così dire, delle lenti bifocali, e cioè sforzandosi di precisare in quali termini ed a quali condizioni tali processi diano luogo ad una fattispecie traslativa del complesso aziendale,ovvero realizzino gli estremi di una fattispecie interpositoria.

Coerentemente con il piano di indagine delineato, i successivi paragrafi saranno dedicati a definire le condizioni stante le quali i processi di esternalizzazione possano essere inquadrati entro la cornice di un trasferimento di azienda (§ 4-6); se essi incontrino un ostacolo nei divieti stabiliti dalla L. n. 1369/1960 (§ 7); analogamente, poi, si procederà per le operazioni di terziarizzazione (§ 8); mentre i paragrafi finali saranno dedicati a rapide osservazioni conclusive (§ 9).

 

3. Esternalizzazione in senso proprio ed internalizzazione. La prospettiva appena dischiusa, peraltro, più che dipanare nodi, sembra complicarli. L'uso di schemi giuridici sedimentati, consente certo di usufruire di una consolidata tradizione interpretativa, e tuttavia non riesce ad allontanare la fastidiosa impressione di ingabbiare fenomeni nuovi in categorie vecchie, o comunque nate e concepite per altre realtà, con il rischio di ammantare di una patina di normalità, offerta dalla tradizione, realtà profondamente mutate, offuscandone così tutta la portata innovativa. Le stesse vicende giurisprudenziali che, da noi, rappresentano il punto di emersione dei fenomeni di esternalizzazione, come si vedrà, presentano indicativi sintomi di questa situazione.

Rispetto a quella dell'impresa tradizionale, la struttura dell'impresa esternalizzata è infatti profondamente diversa: gli strumenti attraverso i quali quest'ultima si procura i beni e i servizi prima prodotti in proprio sono infatti contratti commerciali, e cioè strumenti esposti alle intemperie del mercato ed assai meno stabili del contratto di lavoro subordinato.

La dialettica vecchio/nuovo è infatti una delle chiavi per orientarsi tra i mutamenti che percorrono il diritto del lavoro in questo scorcio di secolo: non certo però nei termini di una accettazione senza riserve del "nuovo che avanza", o, viceversa, di un suo rifiuto pregiudiziale. Quanto piuttosto di un' opera di misurazione della adattabilità dello strumentario tradizionale alla mutata situazione, che ne disveli le potenzialità nascoste, se vi sono, ed al tempo stesso, non pregiudichi le peculiarità di ciò che emerge, perché è solo attraverso un' attenta ricognizione di queste ultime che potrà aversi la misura del cambiamento.

L'ideale banco di prova per una verifica di questo genere è rappresentato proprio da quella vicenda che si è convenuto di designare come esternalizzazione in senso proprio, e che si sostanzia appunto nella devoluzione alla competenza di un soggetto terzo di una parte del processo produttivo, cui si accompagna anche un mutamento nella titolarità dei beni che compongono il complesso aziendale, e nella successiva internalizzazione.

I due aspetti sono naturalmente collegati ed inscindibili dal punto di vista economico, e, per certi versi lo sono anche da quello giuridico, anche sotto punti di vista diversi da quelli esaminati nella presente relazione.

Tuttavia, per ragioni di economia espositiva si ritiene opportuno trattarne separatamente, iniziando da quello maggiormente caratterizzante le operazioni di segmentazione dell'impresa, e cioè l'esternalizzazione in senso stretto, e dunque il trasferimento nella titolarità di un terzo di attività e servizi prima gestiti all' interno dell'impresa madre.

 

II. 4.1. Trasferimento di azienda ed esternalizzazioni. Prime valutazioni. Per il vero, già la giurisprudenza comunitaria aveva provveduto a squarciare il velo, con una serie lunga ed articolata di sentenze sul campo di applicazione della Direttiva 77/187.

E' opinione comune, quella secondo la quale la giurisprudenza della Corte di Giustizia sarebbe attestata su posizioni diverse e più ampie rispetto a quelle della giurisprudenza italiana (LAMBERTUCCI, PELISSERO, PIZZOFERRATO, SCARPONI, CIUCCIOVINO). Mantenuta nei limiti di un giudizio di fatto, si tratta di un' affermazione difficilmente contestabile, supportata dalla obiettiva diversità di soluzioni accolte in ordine alle stesse fattispecie (ad esempio, ma non solamente: il subentro di due imprenditori nella medesima attività oggetto di concessione). L'impressione è però che l'affermazione nasconda più di quanto immediatamente non appaia, sottindendendo - almeno in alcuni autori - un giudizio di valore circa la maggiore sollecitudine mostrata dal giudice comunitario sul versante della protezione dei diritti dei lavoratori, soprattutto in vicende nelle quali, secondo la giurisprudenza italiana, fedele (sia pur con qualche eccezione) alla nozione di azienda consegnataci dall'art. 2555 c.c., questi non avrebbe ricevuto protezione alcuna dalla disciplina contenuta nell'art. 2112 c.c. Di qui l'invito ad estendere il campo di operatività dell'art. 2112 c.c. anche a fenomeni e vicende che, se non dal punto di vista strutturale, almeno da quello funzionale, reclamano una protezione degli interessi dei lavoratori analoga a quella apprestata in caso di trasferimento di azienda.

Si tratta di affermazioni - prescindendo dal merito delle stesse, sul quale comunque si ritornerà immediatamente - che presuppongono una valutazione positiva sull'operazione di ridefinizione dei confini della nozione di trasferimento di azienda, in quanto funzionale ad una maggiore tutela nei confronti dei lavoratori, nonché un'implicita professione di fiducia circa le capacità protettive della disciplina contenuta nell'art. 2112 c.c.. E' questa del resto una valutazione abbastanza comune, che sembrerebbe a prima vista difficilmente contestabile. Ad uno sguardo più accurato, e inserito nella cornice rappresentata dalla esternalizzazione, il giudizio appare però molto meno evidente di quanto non sembri immediatamente.

E' infatti proprio questo punto, e cioè la idoneità della disciplina in materia di trasferimento di azienda a rappresentare un valido schermo protettivo per i lavoratori, ad essere in dubbio.

4.2. La giurisprudenza comunitaria sul campo di applicazione della Direttiva 77/187: da Spijkers a Merckx. La Corte di Giustizia, come si è detto, si è pronunziata più volte sul campo di applicazione della Direttiva, tanto da spingere un autore francese (ANTONMATTEI) a paragonare le circonvoluzioni del giudice comunitario sul puntoad un vero e proprio feuilleton.

A dire il vero, più che ad una saga un po' corriva, sembra essersi dinanzi ad un' invenzione per accumulazione. Sarebbe interessante indagare sulle strategie argomentative della Corte, o per meglio dire, sui modi di formazione delle sentenze e dei principi che le sorreggono. Più modestamente, in questa occasione, si cercherà di fornire una qualche giustificazione a quanto appena sostenuto, l'essere cioè la giurisprudenza in materia di trasferimento di azienda il frutto di un'accumulazione progressiva e, per certi aspetti, disordinata.

L'impressione che si ricava, leggendo infatti l'ormai lunga teoria di sentenza in materia, è che la Corte non abbia seguito un filo coerente, e che asserzioni che nell'economia di una sentenza risultavano strettamente legate a determinati presupposti di fatto, siano state, per così dire "decontestualizzate", disconnesse dall'occasione che le aveva generate, elevate al rango di principi, e da lì abbiano iniziato a vivere di vita autonoma.

L'esempio forse più indicativo che può farsi in proposito, ma non certo l'unico, riguarda uno degli aspetti centrali dell' intera elaborazione giurisprudenziale comunitaria, e cioè la nozione di "entità economica".

L'espressione fa la sua comparsa per la prima volta, almeno in maniera significativa, nella sentenza Spijkers, all'interno di un complesso ragionamento condotto dalla Corte sui requisiti necessari ad identificare l'oggetto del trasferimento di azienda .

La Corte afferma che la Direttiva "mira a garantire la continuità dei rapporti di lavoro esistenti nell'ambito di una entità economica, indipendentemente dal cambiamento del titolare". Criterio decisivo è dunque se l'entità economica in questione abbia conservato "la propria identità", e cioè se oggetto del trasferimento sia un' entità "ancora esistente", ciò che risulta dal fatto che "la sua gestione sia stata effettivamente proseguita o ripresa dal nuovo titolare, con le stesse attività economiche o con attività analoghe". Onde accertare se tali condizioni siano soddisfatte la Corte elabora un complesso test, ampiamente ripreso dalla giurisprudenza successiva, indicando una serie di indici tra i quali ad esempio, la cessione di elementi materiali, la riassunzione del personale, il trasferimento della clientela.

E' interessante osservare come, se osservati con le lenti della dottrina e della giurisprudenza nazionale, si tratti di indici tra loro eterogenei: alcuni infatti - come il trasferimento della clientela ed in genere l'avviamento - sono irrilevanti ai fini della sussistenza dell'azienda e quindi di un suo trasferimento (COLOMBO; PETTITI); altri ne costituiscono addirittura un effetto, come la continuazione dei rapporti di lavoro. La circostanza merita di essere segnalata perché evidenzia come il metodo seguito dalla Corte per l'accertamento della sussistenza della fattispecie sia eterodosso rispetto a quello adottato dalla giurisprudenza italiana, e che si potrebbe definire, in assonanza invece con quello seguito per l'accertamento della subordinazione, e sia pur con una qualche approssimazione, come metodo tipologico. Il fatto è - e questo spiega l'adozione della particolare metodologia adottata - che la Corte, nella sentenza in questione, incorre nell' equivoco di confondere tra elementi per la definizione di entità economica e elementi per l'accertamento del mantenimento dell'identità dell'entità economica. Ma in ogni caso perviene, alla luce della fattispecie sottoposta al suo esame, ad una conclusione che potrebbe essere tranquillamente sottoscritta alla luce della elaborazione della giurisprudenza italiana.

Più interessante è osservare come le affermazioni della Corte siano strettamente legate all'occasione che ha dato luogo al giudizio incidentale, in cui si controverteva a proposito dell'alienazione di un complesso aziendale la cui attività era completamente cessata - così come l'avviamento - ed i dipendenti licenziati. La Corte ritiene irrilevanti tali circostanze ed all'uopo elabora il complesso test cui prima si è accennato.

La strategia argomentativa adottata in Spijkers viene mantenuta nelle sentenze immediatamente successive, in cui però la Corte si confronta con vicende dinamiche del complesso aziendale più complesse. In Ny Molle Kro include nel campo di applicazione della Direttiva il ritrasferimento di un'azienda alberghiera concessa in locazione all'originario proprietario a seguito dell' inadempimento del contratto di locazione. In Daddy's Dance Hall (o Tellerup), egualmente, ritiene applicabile la Direttiva in un' ipotesi anche più complessa, in cui l'azienda originariamente concessa in affitto dal proprietario viene trasferita ad altro affittuario. La vicenda - ricostruita dalla Corte nei termini di un doppio trasferimento - è più complicata che in Spijkers, ma la Corte, valorizzando la finalità di tutela dei lavoratori, e utilizzando l'argomento a simili, salta il passaggio intermedio ed opera come se il complesso aziendale fosse passato direttamente dal primo affittuario al secondo, iniziando così a far scivolare il concetto di entità economica verso quello di attività economica, e prestando attenzione alla continuazione dell'attività lavorativa piuttosto che alla permanenza degli elementi strutturali. Tutto ciò in coerenza con un'affermazione compiuta in una delle prime sentenze in materia, la Botzen, ove si può leggere che "il rapporto di lavoro è essenzialmente caratterizzato dal vincolo esistente tra il lavoratore e la parte dell'impresa o dello stabilimento cui esso è addetto". Se dunque carattere fondamentale del rapporto di lavoro è l'inerenza alla parte di impresa alla quale il lavoratore è addetto, ad accettare che il trasferimento dell'attività cui era addetto valga come trasferimento di una parte di impresa, il passo è breve. Anticipato con il caso Redmond Sticthing esso sarà infine compiuto con le successive sentenze, Watson Rask, Schmidt eMerckx.

Le vicende alla base delle quattro sentenze sono fin troppo note perché se ne debba fare parola. E' qui allora sufficiente sottolineare come la sovrapposizione tra i due aspetti appena isolati sia chiarissima fin dalle stesse espressioni adoperate dalla Corte. Già in Redmond Stichting, la Corte ritiene che la cessazione del finanziamento erogato dal Comune abbia determinato "la cessazione delle attività della fondazione stessa per trasferirle ad un'altra fondazione che persegue la stessa attività".

Ma è con Watson Rask che la Corte varca il confine, ritenendo che l'affidamento da un imprenditore ad un altro "della responsabilità di provvedere ad un servizio", configuri un trasferimento di azienda. Ancor più chiaramente in Schmidt, la Corte identifica il mantenimento dell'identità economica con "la similarità delle attività esercitate prima e dopo il trasferimento". Infine, in Merckx, la Corte non ricorre nemmeno più all'espediente di richiamare la precedente giurisprudenza sul mantenimento dell' identità dell' entità economica, ritenendo semplicemente che il trasferimento di una concessione di vendita rientri nel campo di applicazione della Direttiva

Per il tramite della sovrapposizione del concetto di entità economica a quello di attività economica, dunque, la Corte perviene a sovrapporre la nozione di trasferimento di azienda a quella di appalto di servizi. Infatti nelle tre ultime sentenze citate la Corte si pronunzia non su di una vicenda traslativa di un complesso aziendale, ma su di un processo di terziarizzazione dell' attività dell' impresa (DAVIES, McMULLEN), e lo fa valorizzando il profilo finalistico della Direttiva - l'essere cioè posta a tutela degli interessi dei lavoratori - fino a dilatare la fattispecie traslativa oltre i confini dell'art. 1 della Direttiva Quel che viene trasferito, infatti, è la gestione di un servizio di mensa (Watson Rask), o di pulizia (Schmidt),o un contratto di franchising (Merckx).

Le soluzioni accolte dalla Corte danno adito per il vero a qualche perplessità. A prescindere per ora da questo aspetto, un punto va comunque posto in evidenza, perché appare, a mio avviso, meritevole di attenzione.

Nel suo sforzo di apprestare una adeguata tutela ai lavoratori coinvolti in processi di terziarizzazione il giudice comunitario coglie un dato tutt'altro che trascurabile. Ponendo sullo stesso piano trasferimento di azienda e trasferimento di attività, la Corte mostra di aver compreso come i processi di esternalizzazione o di terziarizzazione manifestino un diverso modo di organizzazione dei fattori produttivi, in cui la funzione organizzativa - per riprendere l'art. 2555 c.c. - non si dipana più lungo canali in senso lato proprietari, fondati cioè sulla proprietà di mezzi di produzione che possono poi essere trasferiti a terzi. In determinati casi, la funzione svolta dal vincolo proprietario è ora assolta da vincoli contrattuali: l'attività prima svolta all' interno con l'ausilio dei propri mezzi di produzione, viene ora appaltata a terzi attraverso la conclusione di appositi contratti, per cui veramente può dirsi, dal punto di vista economico, che il trasferimento dell'attività equivalga ad un trasferimento di una parte, o meglio di una funzione, dell'impresa.

4.3. I più recenti orientamenti e la Direttiva 98/50. Nella giurisprudenza successiva la Corte sembra in qualche maniera ritornare sui propri passi. E' questa una conclusione sottoscritta da molti, sia in Italia che all'estero. Sembra invece che più che ad un' inversione, si sia dinanzi ad un assestamento, nel senso cioè che il giudice comunitario consolida la consapevolezza dei fenomeni di terziarizzazione e di esternalizzazione, fornendone una lettura alla luce della Direttiva, ma al tempo stesso si rende conto di non poter dare di quest'ultima l' interpretazione onnicomprensiva accolta nelle sentenze precedenti.

Abilmente trattasi di impaccio con la sentenza Henke, la Corte è costretta a prendere una decisa presa di posizione con la successiva sentenza Suzen. La sentenza è tutt'altro che chiara. Dopo un omaggio formale alla precedente giurisprudenza, la Corte se ne distacca affermando che la nozione di entità economica presuppone un complesso organizzato di persone e di cose, finalizzato all'esercizio di una attività economica. Ciò conduce la Corte ad escludere che la semplice successione nello svolgimento di un'attività realizzi gli estremi di un trasferimento di azienda, posto che un' entità economica non può "essere ridotta alla attività che le era stata affidata". Occorrono infatti anche altri elementi, come il trasferimento di elementi patrimoniali. In certe circostanze, quando cioè l' entità economica sia in grado di operare essenzialmente in base all'impiego di manodopera, la conservazione della sua identità non può però dipendere dalla cessione di elementi patrimoniali. Dimodoché anche un complesso organizzato di lavoratori subordinati specificamente e stabilmente adibiti all'espletamento di un determinato compito potrà allora, in difetto di altri fattori, corrispondere ad un' entità economica.

I principi enunziati in Suzen, e ribaditi nelle sentenze successive (C.Giust. , 1 dicembre 1998, C -127/96,C-229/96,C-74/97, e C.Giust., 10 dicembre 1998, C-173/96, C-247/96), trovano ora una corrispondenza nella Direttiva 98/50 che ha parzialmente modificato la precedente Direttiva 77/187. Secondo la versione ultima la disciplina sul trasferimento di azienda trova applicazione ai trasferimenti di impresa, stabilimento o parti di impresa e di stabilimento a condizione che oggetto del trasferimento sia "un'entità economica che conserva la propria identità intesa come insieme di mezzi organizzati al fine di svolgere un'attività economica, sia essa essenziale o accessoria".

Interpretata alla luce della più recente giurisprudenza comunitaria, può allora condividersi quella lettura secondo la quale la Direttiva accolga una nozione in certo qual senso "dematerializzata" di azienda: ciò nel senso che l'accento viene posto non tanto sui beni che compongono tale entità, quanto piuttosto sul suo valore economico (CIUCCIOVINO) ad integrare il quale possono concorrere in maniera significativa anche le sole prestazioni di lavoro. In altri termini, e per citare ancora una volta la giurisprudenza comunitaria (C.Giust. 1.12.1998, C-173/96 e C- 247/96), onde aversi trasferimento di azienda non è sempre necessario il trasferimento di "rilevanti elementi patrimoniali, materiali o immateriali", dal momento che in taluni settori siffatti elementi "sono spesso ridotti alla loro espressione più semplice e l'attività si basa essenzialmente sull'impiego di manodopera". In questa prospettiva, dunque, si avrà trasferimento di azienda non solo quando oggetto del trapasso sia un complesso di beni organizzati, ma anche quando esso abbia per oggetto l'attività di "un gruppo di lavoratori che assolva stabilmente un'attività comune" cui non si accompagni però un significativo trasferimento di beni materiali. Il giudizio, in tale ultimo caso, dipenderà da una serie complessa di fattori, relativi all'attività esercitata, ai metodi di produzione o di gestione utilizzati nell'impresa, tra i quali anche la circostanza che il nuovo imprenditore "riassuma ... una parte essenziale, in termini di numero e di competenza, del personale specificamente destinato dal predecessore a tali compiti": in tal caso, infatti, il subentrante acquisirà un insieme organizzato di elementi che gli consentirà di perseguire un' attività economica.

E' dunque condivisibile quell'opinione secondo la quale, nella lettura che se ne è data, la Direttiva 98/50 accoglie una nozione "leggera" di azienda (CARABELLI), integrata vuoi dalla presenza di elementi materiali, che dalla presenza di prestazioni di lavoro. Sotto quest'ultimo aspetto non varrebbe trincerarsi dietro il rilievo che il trasferimento dei rapporti di lavoro rappresenta piuttosto una conseguenza che un elemento costitutivo della fattispecie (PELISSERO). La prospettiva accolta dalla Direttiva e dalla giurisprudenza comunitaria implica infatti un radicale mutamento di orizzonte, tale per cui il trasferimento dei rapporti di lavoro non è una conseguenza, ma in certi casi, rappresenta l'elemento costituivo della fattispecie. Le prestazioni di lavoro, può dirsi, sono esse stesse l'azienda, dimodoché la riassunzione - "volontaria" specifica la Corte - di una parte rilevante del personale destinato in precedenza allo svolgimento di determinati compiti comporta l' acquisizione da parte del nuovo titolare di un quid, appunto l'entità economica organizzata, in grado di svolgere una attività economica, e cioè di creare profitto e di avere una propria posizione sul mercato. La ricorrenza di una tale ipotesi potrà in qualche caso essere dubbia, ovvero richiedere un giudizio particolarmente complesso ed accurato, condotto alla luce dei test elaborati dalla Corte stessa. Ma, a ben vedere, ed in definitiva, si tratta di un giudizio qualitativamente non dissimile dalle indagini che sempre si devono compiere allorché occorra accertare la sussistenza del requisito dell' "organizzazione", che nella definizione fornita dall'art. 2555 c.c. rappresenta il carattere indefettibile che deve presentare l'insieme di beni affinché possa dirsi costituire un'azienda.

Con una battuta, dunque, potrebbe dirsi che la nozione di azienda viene dematerializzata, ma non smaterializzata, come invece avveniva secondo l'indirizzo precedente Suzen. Fuor di metafora, i recenti sviluppi della giurisprudenza comunitaria e la Direttiva 98/50 segnano un indubbio allontanamento dal precedente orientamento, allorché era sufficiente l'avvicendamento di due imprenditori nell'esercizio della medesima attività a far ritenere sussistente un trasferimento di azienda. Ma al tempo stesso, quell'intuizione accreditata alla Corte, sulla mutata organizzazione dell'impresa e sulla possibilità per quest'ultima di prescegliere moduli organizzativi che realizzino anche la partecipazione di terzi all'interno del processo produttivo, non è andata persa. Ne rimane traccia, infatti, nella nozione "leggera" di azienda, nella ridotta importanza che assume ora il trasferimento di elementi materiali, e per converso, nella rilevanza attribuita alla attività svolta dai lavoratori.

D'altro canto, il precedente orientamento della Corte di Giustizia sembra proprio difficilmente accettabile come sio vedrà più avanti (§ 8). Certamente, quando si riconnette l'applicazione della Direttiva alla circostanza che sia trasferito un gruppo di lavoratori stabilmente addetti allo svolgimento di una attività, anche se l'entità dei beni materiali sia non significativa, i confini con il precedente orientamento si assottigliano, ma non si smarriscono del tutto. In questa ipotesi, infatti, ciò che è trasferito non è una semplice attività, ma è un insieme di conoscenze e di capacità professionali, integrate e cristallizzate nell'entità rappresentata dal gruppo di lavoratori, che fa del gruppo stesso un complesso in grado di svolgere una attività di impresa, anche se diversa dalla precedente.

Non sembra invece che la recente giurisprudenza della Corte abbia marcato un distacco dal precedente orientamento giurisprudenziale che richiedeva invece il proseguimento o la ripresa della stessa attività economica, ovvero di una attività almeno analoga. Elevare quest'ultimo aspetto al rango di un elemento caratterizzante l'applicazione della Direttiva costituisce un esempio di quella decontestualizzazione delle affermazioni della Corte cui prima si accennava. E' ben vero che in più di un' occasione la Corte di Giustizia ha menzionato, all'interno del test elaborato per l'applicabilità della Direttiva, il requisito della identità o dell'analogia della attività esercitata dal nuovo titolare con la precedente. Ma l'affermazione era funzionale alle particolari circostanze nelle quali la Corte era stata chiamata a decidere, ed è dubbio perciò che fosse provvista di un valore precettivo assorbente, tale da ancorare all'esito positivo di un giudizio di identità o di similarità della attività esercitata dal soggetto subentrante la applicazione della Direttiva.

 

5.1. Le tendenze della giurisprudenza italiana. E' indubbio che la linea interpretativa che sembra affermarsi nella giurisprudenza della Corte, nonché la formulazione della Direttiva 98/50, riducano le distanze con le posizioni sulle quali è attestata la giurisprudenza e parte della dottrina italiane.

La giurisprudenza, sulla scorta dell'art. 2555 c.c., ha sempre richiesto, come condizione indefettibile per aversi un trasferimento di azienda che "il complesso organizzato dei beni dell'impresa nella sua entità obiettiva, sia passato in tutto o in parte ad un diverso titolare" (Cass. n. 2254/1996). E' sempre stata negata, di conseguenza, la ricorrenza di una fattispecie traslativa in caso di "mera successione cronologica di due soggetti nello svolgimento della medesima attività", escludendo che la successione nello svolgimento di un servizio di appalto di due diverse imprese potesse in qualche modo configurare un trasferimento di azienda in assenza del requisito identificativo di quest'ultima, costituito dal trasferimento di un "complesso di beni organizzato per l'esercizio di un' impresa". Paradigmatica sotto quest'aspetto è la sentenza della Cassazione dianzi citata alla cui attenzione era stato sottoposto, ai fini dell'applicabilità dell'art. 2112 c.c., il caso della successione di due diverse imprese nello svolgimento di un contratto di appalto avente ad oggetto dei servizi di pulizia. La Cassazione, negando che potessero rinvenirsi nel caso in questione gli estremi di un trasferimento di azienda, ribadì che per la sussistenza di una fattispecie traslativa non era comunque sufficiente la mera continuità delle prestazioni lavorative, necessitando anche il trasferimento di un complesso materiale di beni ai sensi dell'art. 2555 c.c. Tralasciando ogni valutazione nel merito della decisione assunta dalla Cassazione - che, comunque, se confrontata con lo stato della giurisprudenza comunitaria dell'epoca, testimonia di un atteggiamento di impermeabilità e di sottovalutazione del diritto comunitario, nonché dei suoi meccanismi di raccordo con il diritto interno, ormai francamente ridicolo -, e sia pur prendendo atto della presenza di orientamenti interpretativi meno rigidi, è certo che la tradizione giurisprudenziale sia fortemente debitrice della elaborazione commercialistica della nozione di azienda, tutta imperniata sull'art. 2555 c.c. e dunque sull'importanza che assume, per l'identificazione della fattispecie traslativa di un complesso aziendale, il trasferimento degli elementi materiali, e cioè del complesso di beni cui espressamente si riferisce l'art. 2555. c.c.

Per quanto non manchino, specie negli ultimi tempi, voci dissenzienti (PEDRAZZOLI, TINTI), anche il tradizionale orientamento dottrinale appare, o è stato fortemente, influenzato dalla esperienza commercialistica, importando nel diritto del lavoro la definizione di azienda contenuta nell'art. 2555 c.c. (GRANDI, MAGRINI, G. SANTORO PASSARELLI, ROMEI). E' probabile tuttavia, nonostante anche chi scrive sia mosso qualche anno addietro nel medesimo ordine di idee, che sia giunto il tempo di un ripensamento.

5.2. Una possibile rivisitazione della nozione di azienda: i beni che compongono l'azienda. Rivisitando infatti quei medesimi temi con sotto gli occhi la giurisprudenza comunitaria e le suggestioni provenienti da qualche estemporanea lettura di sociologia delle organizzazioni produttive, è facile infatti accorgersi di come la prospettiva tradizionale risenta per un verso di una assolutizzazione della definizione di azienda contenuta nell'artt. 2555.c.c., per un altro, di una considerazione delle vicende traslative del complesso aziendale sotto un aspetto essenzialmente statico.

Nel primo dei sensi individuati, il collegamento che solitamente viene operato tra l'art. 2555 c.c. e l'art. 810 c.c. si risolve in una enfatizzazione dell'aspetto materiale dell'azienda, intesa, appunto come complesso di beni, e cioè di "cose", dal quale sono esclusi i rapporti giuridici, compresi quelli di lavoro, che dunque sono inessenziali al perfezionamento della fattispecie traslativa. E ciò nel duplice senso che ai fini dell'applicazione della disciplina codicistica prevista per il trasferimento dell'azienda il passaggio dei rapporti di lavoro non è necessario, mentre il solo passaggio di questi ultimi non è sufficiente.

Senonché è questa una configurazione dell' azienda che, nella sua assolutezza, non appare condivisa nemmeno dalla più recente dottrina commercialistica.

Pur non volendo millantare competenze specifiche, è difficile negare come l'antecedente della disciplina in materia di azienda, ed anzi, della stessa configurabilità della nozione, non sia un elemento materiale, il complesso dei beni, ma un dato immateriale, e cioè l'organizzazione degli stessi. Ed allora nulla osta alla configurabilità dell'azienda anche in assenza di elementi materiali, e cioè di cose, a condizione che sussista un insieme organizzato di persone per la produzione di un servizio. Organizzazione infatti, semanticamente, connota tanto l'azione di colui che ordina dei mezzi di produzione, quanto l'azione di chi ordina delle prestazioni di lavoro altrui per la produzione di un risultato economico (CAMPOBASSO).

Del resto, è sufficiente ampliare l'orizzonte di indagine oltre i confini dell'art. 2555 c.c. per accorgersi di come l'ordinamento conosca altre nozioni di azienda nelle quali l'elemento immateriale gioca un ruolo ben superiore a quanto normalmente ritenuto.

Esemplare, sotto questo aspetto, la vicenda del trasferimento del marchio. Sotto il vigore della vecchia disciplina, l'art. 2573 c.c. e l'art. 15 del R.D. 21.6.1942, n. 929 (legge sui marchi) imponevano che il marchio non potesse essere trasferito se non in dipendenza del trasferimento dell'azienda o di un suo ramo. Come era opinione comune sia indottrina che in giurisprudenza, per il trasferimento dell'azienda non era affatto necessario il trasferimento del complesso dei beni materiali, essendo invece sufficiente il solo trasferimento delle competenze necessarie e cioè del know-how necessario alla fabbricazione del prodotto. Appare evidente come nella legge sui marchi, e nell'art. 2573 c.c., la nozione di azienda fosse intesa in un' accezione affatto diversa da quella accolta dall'art. 2555 c.c., e cioè non come complesso di beni, ma come trasferimento delle conoscenze tecniche necessarie alla realizzazione di un prodotto. Nella sua nuova versione (a seguito della entrata in vigore del D.Lvo n. 480/1992) l'art. 2573 c.c. si muove sulla medesima scia, allorché risolve il precedente riferimento all' azienda in quello di "prodotti o servizi" per i quali il marchio è stato registrato, dal momento che il servizio, di cui parla l'art. 2573 c.c., può ben risolversi nell'attività svolta da un gruppo di persone organizzato in vista della realizzazione di un obiettivo comune (appunto, il servizio).

Ma allora il trasferimento di un dato know - how potrà essere integrato anche dal trasferimento di un complesso di persone, e quindi di lavoratori, in possesso delle conoscenze necessarie alla realizzazione di quel determinato prodotto.

Altro ed analogo esempio si rinviene una manciata di articoli dopo: il n. 3 dell'art. 2598 c.c. sanziona come atto di concorrenza sleale l'utilizzazione di mezzi non conformi alla correttezza professionale in grado di danneggiare "l'altrui azienda". Anche in questo caso è di tutta evidenza come il termine azienda sia utilizzato in un' accezione ben diversa, e cioè come sinonimo di attività di impresa, e quindi di attività economica. Non foss'altro perché, in caso contrario, l'affittuario sarebbe escluso dall'intentare un' azione per concorrenza sleale, non essendo, a rigore, l'azienda affittata, la sua azienda. E' l'attività di impresa, la posizione sul mercato, ad essere danneggiata dall'attività di concorrenza sleale, perché questa, come già osservava Tullio Ascarelli, pregiudica le possibilità di guadagno di un organismo produttivo: dimodoché la norma sarebbe del tutto incomprensibile ove il termine azienda dovesse essere inteso come un complesso dei beni.

Insomma, quel che si vuol dire è che nell'ordinamento sono riscontrabili una pluralità di nozioni di azienda, rispetto alle quali la definizione contenuta nell'art. 2555 c.c. altro non è se non una delle possibili accezioni con le quali il termine può essere inteso. Certamente, la circostanza che quella accezione sia proprio quella presa in considerazione dal legislatore ai fini della disciplina sul trasferimento costituisce un elemento tutt'altro che irrilevante. Ma anche a voler rimanere fedeli alla definizione più comune, è revocabile in dubbio che il complesso di beni sia sempre e solo un complesso di "cose" materiali. La stessa nozione di bene, così come è consegnata dall'art. 810 c.c., può essere intesa come comprensiva tanto delle cose materiali che di quelle immateriali, come dimostra la crescente tutela accordata proprio al software (MUSTI) e la stessa possibilità di stipulare dei contratti finalizzati al trasferimento del know-how (GALGANO).

La prospettiva tradizionale, secondo la quale i rapporti giuridici, compresi quelli di lavoro, non rappresentano elementi costitutivi del complesso aziendale, appare allora, se confrontata con determinate realtà, irrimediabilmente datata, tradendo una rappresentazione del rapporto di lavoro come pura erogazione di energie, e non anche - come è comunemente accettato nella scienze economiche ed in quelle che studiano i fenomeni organizzativi - come insieme di competenze, conoscenze e relazioni con la clientela che fanno dell'attività lavorativa un elemento della stessa organizzazione di impresa.

Del resto - sotto il secondo degli aspetti segnalati - se il complesso dei beni è destinato all' esercizio dell'impresa, e cioè allo svolgimento di una attività economica (arg. ex art. 2982 c.c.), è ben possibile che tale complesso, o una parte dello stesso, sia identificata dal valore economico che possiede, e che deriva a sua volta dalla sua capacità generare profitto e cioè ad occupare una posizione di mercato. Ma un tale attributo potrà allora predicarsi anche nei confronti di un gruppo di lavoratori in possesso di determinate conoscenze e che assolva in modo stabile un' attività organizzata destinata al mercato. Le difficoltà concettuali che si frappongono all'accettazione di una prospettiva del genere sembrano scontare i retaggi di una visione datata del fenomeno dell' impresa (SPADA; ALCARO), secondo la quale quest'ultimo era ricondotto, nell'ambito di una prospettiva essenzialmente proprietaria, entro la teoria dei beni, risolvendosi la dimensione dell'attività imprenditoriale nel complesso dei beni che costituisce l' azienda. Quasi che la destinazione economica dell'attività di impresa, come, analogamente, dell'attività esercitata da un gruppo di lavoratori, rappresentasse un dato rilevante sul solo piano economico, e non anche, come dimostra la nozione di imprenditore (GALGANO), anche sul piano giuridico, della imputazione e della qualificazione dell' attività svolta dall'imprenditore.

Se poi le osservazioni che si sono appena svolte rafforzino quelle ricostruzioni (CASANOVA; SILVAGNA) secondo le quali il fenomeno traslativo dell'azienda sarebbe meglio inquadrabile come trasferimento di impresa, è questione tutto sommato nominale, almeno fino a che non si precisi quale sia, tra la mezza dozzina di significati di impresa, quello prescelto. E' infatti evidente, per fare un esempio, che se l' impresa è concepita come proiezione soggettiva dell'attività dell'imprenditore, di trasferimento di impresa non sia nemmeno il caso di parlare, dal momento che la qualità di imprenditore si acquisisce a titolo originario e non derivativo.

Più interessante è invece sottolineare come un ripensamento della nozione di azienda, e correlativamente anche del suo trasferimento, sia imposto oltre che dalle considerazioni appena svolte, dalle stesse modificazioni che la realtà dell'impresa ha subito negli ultimi anni.

Riassumendo concetti e vicende peraltro ormai note, la segmentazione del ciclo produttivo, la sua scomposizione in diverse fasi imputabili non più solamente ad un unico soggetto, ma ad una pluralità di soggetti che cooperano con l'imprenditore attraverso dei legami di tipo contrattuale, spingono verso una considerazione dell' impresa come fascio di contratti, fonte ciascuno di diversi rapporti negoziali tramite i quali si realizza un' integrazione tra diversi soggetti imprenditoriali e dunque economicamente indipendenti.

L'integrazione si snoda attraverso la stipula di una fitta rete di rapporti contrattuali - che vanno dal franchising, all'engineering, dai contratti di appalto, a quelli di subfornitura, ai contratti informatici - il cui scopo comune è quello di procurare le conoscenze tecniche necessarie per la realizzazione di una frazione del processo produttivo. In queste situazioni, dunque l'impresa si configura come insieme di conoscenze e di competenze che vengono richieste sul mercato e che sono messe a disposizione di altri soggetti che ne fanno un uso integrato. Correlativamente, da parte di chi ne richiede l'utilizzo, l'impresa appare suscettibile di essere smembrata in una serie di attività che possono, a certe condizioni essere considerate come autonome e conchiuse, e come tali, essere svolte sia internamente, sia, grazie ad un' apposita modulistica contrattuale, da soggetti esterni (anche se non necessariamente dall' esterno).

Insomma, la puntualizzazione operata dalla più recente giurisprudenza comunitaria, e dalla Direttiva 98/50, secondo la quale l'entità economica oggetto di trasferimento può essere un' entità composta tanto da un complesso di beni in senso materiale, quanto da un gruppo di lavoratori stabilmente destinato allo svolgimento di un'attività economica, anche se il trasferimento di beni materiali appare confinato in dimensioni non particolarmente significative, sembra cogliere nel segno, fornendo rilevanza ad un mutato modo di essere delle organizzazioni produttive; e, quel che più conta, non pare incompatibile, come si è visto e come si vedrà più avanti, con le indicazioni provenienti dall'ordinamento interno.

5.3. Segue. Il requisito dell'organizzazione.. Con il che, però, la questione circa la riconducibilità dei fenomeni di esternalizzazione ad una fattispecie traslativa, più che risolta è solamente impostata: per una risposta positiva è necessario che siano soddisfatte anche altre condizioni.

La prima di esse, che rappresenta poi anche l' attributo caratterizzante dell'azienda, è rappresentata dall' "organizzazione", elemento quest'ultimo tradizionalmente individuato in quel particolare modo di essere dei beni aziendali che li rende idonei allo svolgimento di un'attività produttiva (FERRARI). L'organizzazione rappresenta dunque un requisito essenziale del complesso aziendale; ed essa va intesa come mera potenzialità dei beni a realizzare un siffatto risultato. Il collegamento istituito nell'art. 2555 c.c. tra il "complesso dei beni" e l' "imprenditore" non depone affatto a favore del necessario esercizio di una attività di impresa affinché possa parlarsi di azienda. Diversamente, infatti, non solo si opererebbe una confusione tra profilo strutturale e profilo funzionale dell'azienda, ma si contraddirebbe la stessa disciplina positiva, che non richiede affatto l'esercizio effettivo di un' attività produttiva affinché si verifichi trasferimento di azienda, dato che tale disciplina potrebbe esercitare una funzione anche ove non si sia dato corso ad un'attività imprenditoriale con l'azienda trasferita (P.G. JAEGER). Non è dunque necessario, onde aversi trasferimento di azienda, né che un' attività imprenditoriale sia stata esercitata in precedenza mediante il complesso dei beni trasferiti, né che essa sia esercitata dall'acquirente, né, tanto meno, che essa sia della stessa natura di quella svolta anteriormente al trasferimento (RIVOLTA;COLOMBO; PETTITI).

Si tratta del resto di concetti ampiamente accettati dalla prevalente dottrina commercialistica, e sui quali non vale insistere più di tanto.

Merita invece un qualche approfondimento il requisito dell'organizzazione.

Quest' ultimo, come si è appena visto, viene inteso come idoneità di un complesso di beni allo svolgimento di un' attività produttiva.

Una recente pronunzia della Pretura di Genova (P. Genova, 22.10.1998) ha da ciò argomentato che possa aversi trasferimento di azienda solo ove l'alienazione abbia ad oggetto "un complesso di beni che oggettivamente si presenta quale entità dotata di una propria autonomia organizzativa ed economica, funzionalizzata allo svolgimento di una attività" economica, autonomia che deve preesistere alla alienazione medesima.

E' ben vero che questa risulta essere l'accezione che più immediatamente corre alla mente; ma è da dimostrare che sia, oltre ad quella più immediata, sia anche l'unica.

Il requisito della "preesistente autonomia organizzativa ed operativa" può essere un criterio utile in alcuni casi, ma non in altri, ed è comunque lungi dall'assumere un carattere di esaustività. Il pregiudizio dal quale muove la sentenza consiste nell' identificare l'organizzazione con la funzionalizzazione del complesso di beni, sia unitariamente che in ogni suo singolo componente, alla produzione di un unico risultato. Ma niente impone una simile conclusione. L' idoneità a svolgere attività produttiva può costituire un connotato sia di un complesso produttivo come prima definito, sia anche di un insieme di servizi e di attività tra loro eterogenee, situate in "luoghi" diversi dell'organizzazione aziendale, e che rinvengono una loro considerazione unitaria nell'essere concentrati presso un soggetto terzo, estraneo all'impresa madre, al quale sia quest'ultima che altre imprese si rivolgono per ottenere quegli stessi servizi che prima svolgevano al loro interno.

Sotto questo aspetto, allora, l'organizzazione assume il significato di capacità di offrire beni o servizi in grado di essere collocati sul mercato, e cioè di capacità di produrre beni e servizi che siano destinati ad occupare una fetta di mercato, non importa se piccola o grande. L'organizzazione, in questo significato, in definitiva, si identifica con la idoneità dell'insieme di servizi e di attività a stare sul mercato, cioè a svolgere una attività dotata di una sua economicità.

Si tratta di un significato del termine meno distante da quello definito tradizionale di quanto possa apparire a prima vista, comportando rispetto a quest'ultimo, solo uno slittamento di prospettiva.

A ben vedere, infatti, l'idoneità allo svolgimento di una attività produttiva, a meno di non voler intendere tale attributo alla stregua di un'entità immateriale che misteriosamente permea un insieme di beni trasmutandone la natura, si identifica con la capacità di produrre beni e servizi attraverso i quali perseguire il fine di lucro che connota l'imprenditore. Dimodoché l'organizzazione si identifica - coerentemente con la destinazione, cui l'azienda è strumentale, dell' attività dell'imprenditore alla produzione per fini di lucro - con la capacità a stare sul mercato.

Mentre in alcune ipotesi il dato dell'organizzazione preesiste al trasferimento - è il caso di un reparto manifatturiero -; in altre esso risulta da una valutazione a posteriori, e cioè dalla unificazione di determinati servizi ed attività in capo ad un unico soggetto e dalla esistenza di una domanda di mercato per le attività ed i servizi trasferiti al terzo e per i quali vi sia un effettiva richiesta in questo senso. Ma in entrambi i casi, a fondamento vi è un giudizio guidato da regole di esperienza, sulla cui base misurare la sussistenza o meno di un tale requisito. Solo che in un caso il giudizio viene risolto anteriormente al trasferimento, ed in un altro caso successivamente. E nel giudizio, con una inversione solo apparentemente strana, potrà rientrare anche la circostanza del trasferimento dei rapporti di lavoro del personale prima impiegato presso l'impresa madre. Che la prosecuzione dei rapporti di lavoro da effetto della fattispecie traslativa divenga un elemento della medesima si spiega in considerazione, come si è accennato in precedenza, che in determinate ipotesi le prestazioni lavorative sono esse stesse una delle componenti, o la principale componente, dell'azienda.

Come del tutto arbitrario sarebbe identificare e risolvere interamente una siffatta caratteristica nella capacità di produrre un bene finito; così deve ritenersi arbitrario ritenere che essa debba essere necessariamente un requisito preesistente al trasferimento. In tal modo, infatti, se ne cristallizza il significato, e l'organizzazione assume una connotazione ontologica, privilegio di alcuni beni e non di altri, quasi fosse una patina indelebile. Mentre è nella disponibilità dell'imprenditore, anche ed indipendentemente dal verificarsi di un'ipotesi traslativa, riorganizzare i fattori produttivi conferendo ad essi un'unità ed un'organizzazione delle quali in precedenza erano privi. Si pensi, per rifarsi ad un recente caso giurisprudenziale, all'ipotesi in cui un imprenditore unifichi in un solo centro aziendale tutti i servizi generali (dalla pulizia al facchinaggio, allo smistamento della posta, alla gestione e manutenzione di fotocopiatrici, e li utilizzi sia per finalità interne che per finalità esterne proponendosi di ricavarne, in questo secondo caso, degli utili).

Nel significato proposto, l'organizzazione è un dato verificabile non a priori, ma, talvolta almeno, a posteriori. Così intesa l'organizzazione è un connotato non del singolo sevizio e della singola attività - che in ipotesi, si pensi alle attività di gestione e distribuzione della cancelleria, o a quelle di gestione degli archivi generali, potrebbe anche non avere uno sbocco autonomo di mercato - ma dell'insieme dei servizi e delle attività che in quanto unificati presso un singolo soggetto ed offerti unitariamente, possono rinvenire una loro collocazione sul mercato, proprio in considerazione del fatto che i processi di dislocazione all'esterno di attività accessorie iniziano a rappresentare una scelta organizzativa comune a diverse imprese. Così inteso, allora, il requisito dell'organizzazione diviene un elemento a geometria variabile, nel senso cioè che esso, concepito come capacità del complesso di servizi e di attività a stare sul mercato, può comportare assetti diversi dell'insieme delle attività trasferite. Nel senso che, di volta in volta, la richiesta di mercato può investire la totalità delle attività e dei servizi trasferiti, ovvero solo un parte di essi con esclusione di altri.

Non vale in senso contrario obiettare che in tal modo sarebbe lasciato all'autonomia privata del datore di lavoro determinare ciò che è o ciò che non è azienda, rimettendo in sostanza alla sua volontà la disponibilità delle garanzie inderogabili di cui la legge circonda il lavoratore, contravvenendo così al principio di effettività dei diritti dei lavoratori.

E' ben vero infatti che, come alle parti non è concesso qualificare diversamente un atto di trasferimento qualora il complesso alienato presenti le caratteristiche dell'art. 2555 c.c. , così ad esse non è consentito fare l'opposto (FLORIDIA). Ma negli esempi riportati la volontà delle parti non gioca alcun ruolo: la valutazione circa la sussistenza o meno del requisito dell'organizzazione avviene infatti sulla base di circostanze oggettive, la capacità di svolgere un' attività produttiva o di stare sul mercato -, mentre la volontà dell' imprenditore interviene semmai in un momento precedente, quello dell' allocazione e dell' organizzazione dei fattori produttivi, che costituisce è però una manifestazione della libertà di iniziativa economica privata garantita dall'art. 41 Cost.

Piuttosto occorre sottolineare come la valutazione circa la capacità di avere un mercato dei servizi e delle attività oggetto di un trasferimento presenti profili delicati, che per un verso possono debordare in una valutazione nel merito dell' intera operazione, dall'altro, comportare valutazioni economiche e prospettiche assai difficoltose. Anche se va osservato, come si è detto, che, implicando un tale giudizio il ricorso a regole di esperienza, la progressiva diffusione delle operazioni di esternalizzazione gioca a favore di una parziale sdrammatizzazione, dal momento che tali operazioni sono destinate ad una sempre maggiore diffusione.

Sotto quest' aspetto può svolgere un ruolo non irrilevante la stessa sussistenza di un collegamento negoziale tra le due operazioni, di trasferimento all'esterno di un complesso funzionale di attività e di servizi, e di conclusione di un contratto di appalto (o di altro contratto in grado di produrre il medesimo risultato) con il precedente titolare. L'esistenza di un collegamento negoziale depone infatti a favore della immediata esistenza di una collocabilità sul mercato esterno del complesso funzionale alienato e ciò anche nell' ipotesi in cui il committente sia unico e sia rappresentato esclusivamente dal precedente titolare delle attività alienate.

 

6. La configurabilità di un trasferimento di azienda ed i limiti della normativa lavoristica. Può dunque concludersi che, alla stregua delle condizioni dianzi elencate, non sembra esistano ostacoli di rilievo a inquadrare le operazioni di esternalizzazione entro la cornice del trasferimento di azienda. E ciò sia nel caso, che appare pacifico, in cui ad essere delocalizzate e trasferite all'esterno siano delle strutture materiali rientranti nella consolidata nozione di azienda; sia anche nell'ipotesi, più frequente, in cui il complesso alienato sia composto essenzialmente da attività e servizi, registrando per tal motivo una preponderanza delle attività umane rispetto all'entità dei mezzi materiali che può anche essere esigua. Quel che rileva in questo caso è che il trasferimento abbia per oggetto un complesso organizzato di lavoratori addetti ad un'attività o ad una serie di attività suscettibili di dare vita ad un'attività imprenditoriale

Né appare rilevante il mezzo tecnico adottato, considerato il costante (e condivisibile) orientamento giurisprudenziale sul punto. Potrà allora trattarsi di un vendita, o di un contratto di affitto, con o senza delocalizzazione delle strutture produttive dai locali dell'azienda madre all'esterno. Quest' ultima circostanza, come si vedrà tra poco, è certo provvista di un suo rilievo, ma è indifferente ai fini di ritenere o non sussistente un trasferimento di azienda. Così come, e per le stesse ragioni, è indifferente che all'alienazione si accompagni, attraverso i canali del collegamento negoziale, la conclusione di un contratto di appalto, di franchising, di distribuzione commerciale, di somministrazione di semilavorati ecc.

Né dovrà riconoscersi rilevanza - sempre secondo l'elaborazione giurisprudenziale in materia di trasferimento di ramo di azienda - alla circostanza che i beni, o i servizi esternalizzati siano poi assorbiti nella più vasta organizzazione imprenditoriale del cessionario, ovvero siano da quest'ultimo integrati con altri beni e servizi.

Se dunque nei casi summenzionati ed alle condizioni individuate potrà ritenersi perfezionata una fattispecie traslativa del complesso aziendale, un dato, e cioè la valenza protettiva dell'art. 2112 c.c., non può essere sottaciuto. Ed è che le operazioni di esternalizzazione coinvolgono aspetti e valutazioni eccentriche rispetto a quanto normalmente avviene.

Difatti, la vicenda che conduce ad un trasferimento di azienda viene concepita dal legislatore all'art. 2112 c.c. alla stregua di una vicenda dai contorni tutto sommato semplici, in virtù della quale si attua il subingresso di un soggetto ad un altro nella titolarità di un complesso aziendale (o di parte di esso) con la permanenza invariata dei rapporti di lavoro che a tale complesso fanno capo. Dimodoché quel che il legislatore si premura di assicurare, e quel che la valutazione giudiziale si deve preoccupare di accertare, è se nei fatti la permanenza dei rapporti di lavoro venga assicurata e venga assicurata nella esatta misura - l'invarianza del regolamento contrattuale - voluta dal legislatore.

L'esternalizzazione di servizi prima gestiti direttamente all'interno dell'impresa madre, specie quando essa avvenga, come quasi sempre avviene con il trasferimento dei lavoratori addetti ai servizi esternalizzati, determina invece, stando almeno ad un'osservazione dell'iter logico seguito dai giudici sia interni che comunitari, una modificazione nel perno della valutazione. Questo, diversamente da quanto normalmente avviene, è spostato infatti all'indietro, dagli effetti del trasferimento di azienda all'accertamento della sussistenza di un complesso aziendale e dei contorni dell'intera operazione economica che intorno ad esso si svolge, relegando invece gli aspetti lavoristici in una posizione subordinata. Il richiamo alla disciplina codicistica è infatti il mezzo attraverso il quale assicurare l'unità, nella sua componente personale, del complesso aziendale trasferito consentendo l'automatico passaggio dei rapporti di lavoro in capo al cessionario senza dover acquisire il consenso di ogni singolo lavoratore come sarebbe invece imposto dall'art. 1406 e ss. c.c. L' art. 2112 c.c. risulta dunque aver subito una sorta di processo di mutazione, da norma invocata dai lavoratori a protezione dei loro diritti in caso di sostituzione del soggetto titolare dell'organizzazione produttiva, rappresenta ora un ombrello impugnato dall'imprenditore per conferire unità alle attività, alle strutture produttive ed alla manodopera esternalizzate.

In termini icastici, potrebbe dirsi che l'accento si sposta dall'art. 2112 c.c. all' art. 2555 c.c., e cioè, appunto, all'accertamento della sussistenza di un' entità economica che presenti le caratteristiche del complesso aziendale. Dato che però, un giudizio del genere presuppone, come si è visto, anche un' indagine circa la collocabilità sul mercato dei servizi trasferiti, ecco che la valutazione deve necessariamente allargarsi al complesso dell'operazione economica che attraverso l'esternalizzazione si intende realizzare. E' questo il senso del richiamo, frequente nella giurisprudenza comunitaria, ed accettato anche dalle sentenze che finora sono intervenute a giudicare della legittimità delle operazioni di esternalizzazione avvenute nel nostro paese, a valutare tutte le circostanze che si accompagnano al trasferimento all'esterno di determinati servizi, tra le quali anche la riassunzione del personale, o di parte di esso. Aspetto questo che, come si è più volte sottolineato, si spiega considerando che in determinati casi, le conoscenze e le competenze di cui sono in possesso i lavoratori costituiscono esse stesse degli elementi costitutivi del complesso aziendale trasferito.

Una valutazione di questo genere non è possibile a realizzarsi attraverso il solo schermo dell'art. 2112 c.c.: che anzi, quest'ultimo risulta spiazzato dinanzi alla novità della situazione che è chiamato a regolare: per i lavoratori espulsi dall'impresa madre e che prestano la loro attività nell'impresa terza, ma sempre a favore dell'impresa madre, è molto più importante il rapporto commerciale che lega le due imprese, perché è dalle sorti di quest'ultimo che dipende in definitiva la conservazione o meno del loro posto di lavoro.

La via tracciata dalla Corte di Giustizia, e nella sostanza, seguita anche dalla maggioranza delle sentenza prima citate, di adottare nei processi di esternalizzazione una visione che consenta di abbracciare il complesso delle circostanze che si accompagnano al trasferimento di un'entità economica, è in realtà l'unica che consente di una forma di tutela nei confronti degli interessi dei lavoratori coinvolti. Dinanzi ai processi di esternalizzazione, la copertura offerta dall'art. 2112 c.c. rischia infatti di essere solo formale, o liminare, ove ad esempio l'imprenditore terzo non assuma parte del personale già addetto al servizio trasferito (ma sul punto si rimanda a poco oltre). Anzi, solitamente l'apparato garantistico dell'art. 2112 c.c. non viene messo in discussione: anche perché l'applicazione integrale di quest'ultimo, ed in particolare del nucleo precettivo principale, la continuità dei rapporti di lavoro, costituisce un elemento sovente centrale nelle strategie di esternalizzazione, consentendo di mantenere intatta l'identità del nucleo aziendale trasferito, consumandosi quasi una sorta di ritorno alle origini, quando la primitiva disciplina in materia di trasferimento di azienda era funzionale, appunto al mantenimento dell'unità organizzativa del complesso trasferito (GRANDI). Dimodoché potrebbe dirsi che il contratto di lavoro venga quasi a configurarsi come un contratto di azienda, e cioè come quei contratti i quali, secondo la dottrina commercialistica (GALGANO; COLOMBO), l'imprenditore si procura il godimento di un bene essenziale per l'esistenza del complesso aziendale, il cui passaggio pertanto deve considerarsi elemento necessario per il perfezionamento della fattispecie traslativa in quanto elemento costitutivo dell' azienda.

La disciplina lavoristica, dunque, più che essere disapplicata, rischia di essere (legittimamente) aggirata. Come dimostra la, per certi versi, analoga esperienza dei contratti di distribuzione (SCIARRA), l'esternalizzazione determina una dislocazione dell'incidenza del rischio di impresa, dal committente, cioè dall' impresa madre, al cessionario. Permodoché i lavoratori si trovano dipendenti di un'impresa la cui posizione sul mercato può derivare (si pensi all'impresa che si trova in un rapporto di monofornitura) da un fattore non interamente controllabile, come l'esistenza di un contratto commerciale, ed espulsi invece da un'impresa, l'impresa madre, che per la posizione occupata sul mercato è in realtà il soggetto che può controllare il fattore di rischio, incombendo su di essa, in definitiva, la decisione sul se mantenere in vita o non il contratto che la lega all'impresa cessionaria.

Ecco perché in definitiva non persuadono appieno i rilievi critici mossi al criterio adottato dalla Corte di giustizia nelle sentenze più recenti.

Non che siffatto criterio - che è poi quello accolto da Suzen, e dalla giurisprudenza pretorile dianzi citata - sia esente da critiche, necessitando anzi di ulteriori affinamenti. Le ragioni del dissenso sono altre, e risiedono nel fatto che le perplessità avanzate sembrano viziate da un errore di prospettiva, rimanendo prigioniere dell'orizzonte segnato dall'art. 2112 c.c.

Così avviene ad esempio quando si sostiene che il ragionamento seguito dalla Corte pecchi di circolità, confondendo fattispecie ed effetti, producendo effetti discriminatori tra diversi gruppi di lavoratori (PELISSERO), ovver conducendo a conseguenze bizzarre, come quella di identificare il trasferimento di azienda con il trasferimento di un unico lavoratore in possesso di uno specifico know-how (KORNER, in critica però ad un'analoga tendenza manifestatasi all' interno del Bundesarbeitsgericht); ovvero, risolvendosi in un fattore che ancora l'applicazione della tutela apprestata dalla Direttiva alla volontà delle parti e produce effetti controproducenti, dal momento che l'acquirente potrebbe essere sconsigliato dal mantenere l'intera forza lavoro precedentemente addetta ai servizi trasferiti onde evitare l'applicazione delle tutele previste dalla Direttiva (DAVIES).

Trascurando di tornare su aspetti sui quali già ci si è intrattenuti, come la supposta commistione di fattispecie ed effetti, può controbattersi come la decisione economica dell'acquirente sia sempre influenzata dai costi connessi al mantenimento dell' intera forza lavoro: tanto dimostra l'esperienza interna in materia di trasferimento di un'azienda in crisi, nonché quel filone giurisprudenziale che ammette la legittimità del licenziamento dei dipendenti dell'acquirente allo scopo di agevolare la commerciabilità del complesso aziendale (CARABELLI; GOTTARDI). E come il nesso tra trasferimento di un gruppo di lavoratori e trasferimento di azienda sia anche l'unico criterio che permetta di attrarre all'interno del cono protettivo offerto dalla tutela legislativa tutti i lavoratori addetti al reparto nel quale si svolgono le attività trasferite.

Ciò non vuol dire, per concludere, che, come ritiene una recente sentenza della Pretura di Milano (P. Milano, 23.7.1997) il trasferimento di una parte dell'azienda determini il necessario passaggio di tutti i dipendenti addetti al ramo di azienda ceduto al cessionario. L'art. 2112 c.c. impone sì la continuazione dei rapporti di lavoro con il cessionario, ma solo per quei rapporti che effettivamente si trasferiscono all'alienante. La continuazione del rapporto è un effetto e non una causa, presuppone il trasferimento del rapporto di lavoro presso altri, e non lo determina, né tanto meno lo impone. Argomentare in questo senso dalla natura imperativa del primo comma dell'art. 2112 c.c. (G.SANTORO PASSARELLI; GRANDI) proverebbe troppo: ritenere preclusa una simile possibilità è frutto di un'interpretazione ingiustificatamente rigida della normativa, la cui inderogabilità non è finalizzata a creare un vincolo indissolubile tra prestatore e quella porzione di azienda alla quale è assegnato - e che è oggetto del trasferimento -, ma è preordinata al mantenimento in vita, senza soluzione di continuità, del rapporto di lavoro ed alla conservazione dei diritti che ne derivano. Analogamente, nell'ipotesi speculare, ove cioè sia il prestatore di lavoro a non voler seguire le sorti della porzione di azienda trasferita, pretendendo di rimanere alle dipendenze dell'alienante, deve negarsi la ammissibilità di una siffatta pretesa. Non però argomentando da un supposto vincolo di inerenza che intercorrerebbe tra lavoratore e la frazione di azienda nella quale presta la propria opera - quasi si trattasse di un vincolo di natura reale -; ma perché affermare l'esistenza di un tale diritto - ovviamente nel caso in cui il trasferimento abbia per oggetto non l'intera azienda - equivarrebbe a riconoscere in capo al lavoratore un diritto ad essere trasferito da un'unità produttiva (quella oggetto del trasferimento) ad un'altra: diritto che, come è noto, non gode di alcuna cittadinanza nel nostro ordinamento.

 

III. 7.1. L'internalizzazione e il divieto di interposizione. Indagato, almeno per la parte che qui interessa, il movimento che porta a dislocare all'esterno dell'impresa beni, attività, e servizi che prima erano svolti all'interno, residua ora da investigare l'altro lato dell'oscillazione del pendolo - quella che si è definita la internalizzazione -, e cioè i meccanismi che conducono a riportare all'interno dell'impresa ciò che già è stato esternalizzato. Normalmente esso presuppone l'esistenza di un vincolo contrattuale tra impresa madre e la cessionaria, in virtù del quale quest'ultima si obbliga a fornire alla prima i servizi che dianzi erano gestiti all'interno della prima; diversi invece possono essere gli strumenti contrattuali e le modalità attraverso le quali questo processo si realizza.

Per quanto riguarda i primi, la tipologia è assai variegata spaziandosi dal contratto di appalto, al contratto di somministrazione, alla concessione di vendita al franchising, alla adozione di un nuovo tipo contrattuale, rappresentato dal contratto di subfornitura recentemente disciplinato dalla L. n. 192 del 1998, che lo definisce come il contratto mediante il quale un'impresa si obbliga ad effettuare per conto dell' impresa committente, lavorazioni su prodotti semilavorati o su materia prima fornita dall'impresa medesima, ovvero a fornire prodotti o servizi destinati ad essere incorporati o utilizzati nell'ambito della attività produttiva del committente, in conformità a progetti o conoscenze esecutive e tecnologiche o modelli e prototipi forniti dall'impresa committente.

Ma è il secondo dei profili accennati, quello delle modalità attraverso le quali si snoda il processo di internalizzazione, a presentare gli aspetti più interessanti.

L'impresa cessionaria può infatti rimanere esterna, riguardando l'internalizzazione solo i risultati: è ad esempio l'ipotesi in cui l' impresa abbia esternalizzato il servizio paghe e contributi, trasferendo a terzi non solo il personale ma anche le - limitate - risorse materiali che necessitano per lo svolgimento dell'attività necessaria. Ma può anche prodursi un'integrazione più stretta. In tal caso, le attività esternalizzate continuano sì ad essere gestite da terzi, che, come nel caso che precede, conservano anche la responsabilità del risultato, solo che non si verifica alcuna dislocazione fisica all'esterno dei locali dell'impresa: le attività continuano infatti, pur essendo gestite da terzi, ad essere svolte all'interno dei locali aziendali. Come è stato osservato di recente (DE LUCA TAMAJO), una tendenza del genere dapprima ha avuto per oggetto attività marginali ed accessorie rispetto a quella principale (il servizio mensa, o l'attività di pulizia); più recentemente essa si è estesa fino ad abbracciare attività e servizi che costituiscono parte integrante dell'attività principale. E' il caso di alcuni stabilimenti della FIAT entro i quali attività - quali ad esempio attività inerenti all'assemblaggio di parti del motore, o attività di verniciatura - prima gestite direttamente dall'impresa, sono ora affidate ad imprese specializzate, divenute proprietarie o affittuarie degli impianti, le quali operano all'interno dei locali della FIAT, in stretta connessione, anche spaziale, con le altre attività gestite direttamente dalla impresa madre.

Ed è proprio sotto quest'aspetto che si realizzano le interrelazioni più strette tra trasferimento di azienda e interposizione.

7.2. I criteri per la distinzione tra appalto lecito ed illecito nei processi di internalizzazione. Le vicende che ruotano intorno alla segmentazione dei processi produttivi, dunque, si imbattono in uno dei terreni più accidentati del diritto del lavoro, e cioè la disciplina del divieto di interposizione, la cui storia, sicuramente nell' ultimo decennio, ma, seppur in misura minore anche prima, è stata una storia di continuo ridimensionamento della portata del divieto, nel tentativo di non tanto di allargarne le maglie, quanto piuttosto di fornirne una versione che tenesse il passo con le modificazioni del tessuto produttivo ed organizzativo entro il quale la legge era chiamata ad operare.

Si sono così moltiplicati, nella giurisprudenza soprattutto, ma anche nella dottrina, i tentativi di valorizzare questo o l'altro criterio in funzione adeguatrice. E così una parte della giurisprudenza, pur non affermandolo sempre a chiare lettere, nella realtà attribuisce alla natura genuinamente imprenditoriale della società appaltatrice la veste di un criterio spesso nella pratica decisivo per decidere sulla liceità dell'appalto medesimo, conferendo per conseguenza rilevanza alla proprietà da parte di quest'ultima dei mezzi di produzione ovvero alla gestione a proprio rischio dell'attività oggetto dell'appalto. Si tratta già di una prima erosione rispetto ad una stretta interpretazione del dettato legislativo, dal momento che, a rigore, nessun ruolo potrebbe riconoscersi alla natura imprenditoriale o non del soggetto appaltante. Come è stato osservato, infatti (DE SIMONE), ciò che rileva è non la natura imprenditoriale dell'appaltante, ma l'oggetto del contratto, e cioè l'interposizione vietata.

Mano a mano che i processi produttivi si facevano più evoluti rispetto alla realtà degli anni '60, la giurisprudenza è stata indotta ad introdurre dei temperamenti rispetto alla rigidità dei criteri iniziali (ESPOSITO), affermando ad esempio che la presunzione di cui al terzo comma dell'art. 1 della L. n. 1369/1960 scatta solo ove la proprietà dei mezzi di produzione da parte dell'appaltante sia prevalente e l'apporto dell'appaltatore marginale ed accessorio, ed attenuando ulteriormente le maglie del terzo comma dell'art.1 ove l'appaltatore sia portatore di rilevanti conoscenze, come nel caso degli appalti informatici.

Si tratta, come si è detto, di tentativi diretti ad ampliare le altrimenti strette maglie del divieto di interposizione a fronte di situazioni nelle quali la riproposizione dello stesso appare socialmente inopportuna.

A prima vista si potrebbe ritenere che anche nei confronti dei processi di esternalizzazione/internalizzazione possa tentarsi di percorrere la medesima strada, quella cioè di adattare le prescrizioni della legge alla nuova realtà, magari indagando nelle pieghe dell' interpretazione giurisprudenziale per scoprire indizi in grado di proporre quella medesima lettura attualizzante della L. n. 1369/1960 che è stata fornita, e con qualche successo, in passato.

L'impressione è che però in questo caso l'opera di adattamento si riveli particolarmente aspra, e che la segmentazione dell'impresa provochi un effetto ancora una volta spiazzante nei confronti del fulcro stesso della fattispecie interpositoria non facilmente colmabile utilizzando i mezzi finora adoperati.

Per fare un esempio, può rammentarsi - si tratta di un' affermazione nota, e confermata da recenti indagini sui criteri adottatati dalla giurisprudenza in materia (DEL PUNTA;ICHINO) - come la stessa lettera della legge, ove si parla di "effettiva utilizzazione", conduca se non a far coincidere, quanto meno a modellare, l'indagine sulla sussistenza della fattispecie vietata su quella mirata a individuare la sussistenza di indici di una concreta subordinazione dei lavoratori nei confronti dell'appaltante. La giurisprudenza ha così privilegiato la prospettiva del concreto esercizio da parte di quest'ultimo del potere direttivo nei confronti dei dipendenti dell'appaltatore. L'opzione interpretativa appare consentanea alla stessa idea di impresa che ha mosso il legislatore del 1960, ben esemplificata dal terzo comma dell'art. 1 della legge, ove si parla di un'impresa composta da "capitali, macchine e attrezzature" e cioè di un'impresa manifatturiera organizzata secondo il modello fordista allora imperante. Ed appare coerente anche con uno dei presupposti base sui quali si è sempre mossa la legislazione del diritto del lavoro: la coincidenza nel medesimo soggetto delle posizioni di datore di lavoro e di imprenditore. Ed è significativo a questo proposito che la L. n. 1369/1960 parli, quasi con una metonimia, di imprenditore e non di datore di lavoro.

I processi di esternalizzazione evidenziano invece una progressiva rottura di questa unità. Permane infatti la figura del datore di lavoro, inteso come parte di un contratto di lavoro, ma acquista autonomia il ruolo di imprenditore, inteso come soggetto che si procura quelle stesse utilità che prima erano fornite dal contratto di lavoro subordinato, attraverso una relazione contrattuale tra imprese, avviando una progressiva sostituzione di modelli lavoristici con modelli commerciali. Si tratta di una realtà non facilmente riconoscibile dalla L. n. 1369/1960, modellata, appunto, sulla figura tradizionale di datore di lavoro e a misura di un'organizzazione produttiva tradizionale.

7.3. Segue. Lo svolgimento della prestazione di lavoro all'interno dei locali dell'impresa appaltante. Ancor più esemplificativo della difficoltà di adattamento dei criteri tradizionali è il caso in cui le attività o i servizi esternalizzati continuino ad essere gestiti all'interno della impresa madre, ma da soggetti terzi i quali divengono titolari delle attrezzature necessarie che vengono loro alienate o concesse in affitto. In tal caso, come si è più volte sottolineato, l'effettuazione della prestazione da parte dei dipendenti della società appaltatrice avviene in stretta unità di luogo e di tempo con la prestazione dei dipendenti dell'impresa appaltante.

In questa ipotesi l' attività svolta manifesta una stretta inerenza al ciclo produttivo dell' impresa committente, integrando così una delle condizioni che, secondo una parte almeno della giurisprudenza, consentono di ritenere sussistente una fattispecie interpositoria.

Certamente potrebbe obiettarsi che la portata di questa circostanza può essere ridimensionata dal fatto che l'impresa appaltatrice sia dotata di una propria autonomia dal punto di vista imprenditoriale ed organizzativo. E la circostanza, come avviene nelle esternalizzazioni in senso stretto, che la dislocazione all'esterno di attività o servizi avvenga secondo gli schemi del trasferimento di azienda, e dunque, già il fatto stesso che sia dato riscontrare in questi casi l'esistenza di un complesso che presenti i caratteri del complesso aziendale e sia dunque destinato allo svolgimento di una attività imprenditoriale, potrebbe giocare a favore delle esclusione della sussistenza di un' ipotesi di interposizione vietata.

In molte occasioni questa circostanza è stata dirimente, nell'un senso o nell'altro. Non vi è dubbio, rappresentando opinione unanime in giurisprudenza, che, ancorché l'impresa appaltatrice sia un soggetto genuinamente imprenditoriale, la fattispecie vietata debba ritenersi integrata ove il soggetto appaltatore non impegni la propria struttura imprenditoriale - limitandosi a fornire manodopera -, ovvero, ove possa riscontrarsi un' ingerenza così pregnante dell' impresa appaltante da sopravanzare i pur cospicui poteri di ingerenza e di direzione che il Codice civile riconosce all'appaltatore o al committente (RUBINO) fino ad annullare nella sostanza ogni concreto margine operativo dell'appaltatore.

Ma potrebbe revocarsi in dubbio che l'accertamento della natura imprenditoriale dell' appaltatore giochi il medesimo ruolo ove l'impresa appaltante svolga la propria prestazione nei locali di quella committente, a stretto contatto con i dipendenti di quest'ultima, osservando i medesimi ritmi ed orari. La giurisprudenza, in una sentenza della Pretura torinese (P. Torino, 19.1.1994) ha da parte sua già affrontato fattispecie dai contorni simili in una isolata occasione, ma, a prescindere dai dubbi sollevati dalla sentenza in esame (BONARDI), i confini con la fattispecie vietata si fanno vieppiù labili ove vi sia la possibilità per l'impresa appaltante di rimodulare a suo piacimento gli ordinativi (difatti una recente sentenza della Pretura di Roma, P. Roma, 4.3.1996, ritiene in un caso analogo integrati gli estremi del divieto di interposizione).

Né si potrà giungere a richiedere, per la liceità dell'intera operazione, che l'impresa appaltatrice abbia piena libertà di decidere come organizzare la propria attività (ad esempio decidendo le pause, i tempi, ecc.), dal momento che si tratterebbe di una condizione-capestro tale cioè da far ricadere nell'alveo della illiceità praticamente tutte le operazioni di internalizzazione che comportino un inserimento dell'appaltatore nei locali della committente.

Va poi tenuto presente come operazioni di questo genere siano di regola precedute da un trasferimento delle strutture materiali necessarie allo svolgimento delle attività esternalizzate. E tale trasferimento, pur potendosi inserire nella cornice dell' art. 2112 c.c., alle condizioni precisate nei paragrafi che precedono, potrà determinare la immissione dell'impresa appaltatrice nella titolarità di tali attrezzature sia in via definitiva - ove sia stato stipulato un contratto di compravendita -, sia in via temporanea - ove invece si sia fatto luogo ad un contratto di affitto -. In ogni caso l'intera operazione avrà senza dubbio carattere oneroso: ed allora potrebbe richiamarsi il terzo comma dell'art. 1 della L. n. 1369/1960, il quale qualifica come interposizione vietata l'ipotesi in cui l'appaltatore "impieghi capitali macchine ed attrezzature fornite dall'appaltante, quand'anche per il loro uso venga corrisposto un compenso". E se il corrispettivo pattuito per la vendita non è certo in funzione dell' "uso" degli impianti, forse altrettanto non potrebbe dirsi ove il trasferimento fosse a titolo provvisorio attraverso la stipula di un contratto di affitto.

Anche in questo caso potrebbe richiamarsi, in senso contrario, e cioè favorevole alla ammissibilità dell'intera operazione, un famoso precedente in cui la Corte di Cassazione ha escluso la ricorrenza del terzo comma dell'art. 1 della legge argomentando dal rilevante apporto in termini di know-how che l' appaltatore, nel caso una software house, mette a disposizione dell'appaltante.

Ma il criterio della valorizzazione dell'esistenza di un valore aggiunto alla utilità della mera prestazione lavorativa, rappresentato dal know-how specifico dell' impresa appaltatrice, non vale ad eliminare ogni residuo dubbio: esso infatti è un criterio valido in alcuni casi - come nell'ipotesi degli appalti informatici -, ma non in altri: ci si potrebbe chiedere quale sia, ad esempio, il valore aggiunto dato dall'esternalizzazione di un servizio di pulizia.

Analoghe valutazioni possono operarsi pressoché nei confronti della totalità dei criteri che compongono il test - o meglio, i test - elaborati dalla giurisprudenza per dipanare l' intricata matassa della legge.

Così è a proposito dell'esercizio del potere direttivo, che, come si è appena visto, costituisce uno degli indici per affermare la sussistenza della fattispecie vietata, rimanendo però da dirimere il confine tra esercizio del potere direttivo ed esercizio del potere di coordinamento organizzativo tra due diverse strutture imprenditoriali. Anche chi propugna di utilizzare come crinale la distinzione tra organizzazione di lavoro ed organizzazione aziendale complessiva (DEL PUNTA; BONARDI), conviene poi sulla labilità della distinzione ove dai concetti si trascorra alla pratica.

E così è anche per l'altro criterio, quello della gestione a proprio rischio dell'attività internalizzata. Si tratta anch'esso di un criterio tanto netto in teoria quanto nebbioso nella sua traduzione in pratica. La giurisprudenza ad esempio considera ricadere nell'alveo del divieto le ipotesi in cui il corrispettivo sia commisurato alle ore lavorate ovvero sia previsto un suo adeguamento al variare delle retribuzioni. Ma potrebbe ribattersi che la prima circostanza appare in realtà sprovvista di ogni concreta portata, dal momento che si è in presenza null'altro che di una modalità di determinazione del corrispettivo, di per sé ininfluente; e, quanto alla seconda, che lo stesso Codice civile prevede, all'art. 1664 c.c., la possibilità, verificandosi certe circostanze, di una variazione del prezzo dell'appalto.

E comunque nei processi di internalizzazione il tipico rischio di impresa tende ad appannarsi, posto che l'appaltatore non controlla del tutto ed integralmente i fattori di rischio, ed anzi, uno in particolare - quello afferente alla rinnovazione del contratto di appalto o di singole commesse - gli sfugge completamente dipendendo da una valutazione economica della controparte, e cioè dell'imprenditore appaltante.

Si tratta certo di rapide osservazioni, probabilmente, ed anzi sicuramente insufficienti a fondare un discorso analitico sulla portata della L.n. 1369/1960, ma che valgono a dimostrare, ove mai ve ne fosse necessità, la sostanziale difficoltà di adattamento della legge a circostanze così diverse da quelle cui aveva originariamente riguardo il legislatore. Nonché la sostanziale incertezza degli esiti di un'operazione del genere, che potrebbe piegarsi in un senso o in un altro: magari dilatando oltre il normale l'area dei poteri che la legge riconosce propri dell' appaltatore in un normale contratto di appalto e che potrebbero mimare, in una visione presbite, l'esercizio del potere direttivo. Ovvero individuando degli antidoti per annullare la portata negativa di determinate caratteristiche di svolgimento del processo di internalizzazione.

La realtà è che la prospettiva che i processi di esternalizzazione e di internalizzazione lasciano intravedere è di una radicale revisione nella valutazione e nel peso degli stessi indici che finora sono stati utilizzati dalla giurisprudenza e dalla dottrina come indici sintomatici della sussistenza di una fattispecie interpositoria.

7.4. La ridefinizione dei criteri per la liceità dell' appalto nei processi di esternalizzazione. Occorre cioè prendere atto che la fattispecie interpositoria, così come essa appare vivere nell'interpretazione che ne è fornita dalla giurisprudenza, non è una fattispecie che si precisa in base alla ricorrenza di una serie precisa e definita di elementi, secondo il procedimento logico caratteristico del metodo sussuntivo.

Al contrario, si è in presenza di una fattispecie la cui ricorrenza è affermata o negata in base a valutazioni in senso lato presuntive, basate sulla ricorrenza di indici che, in quanto tali, sono dotati di una valenza che muta a seconda delle circostanze dalle quali sono accompagnati, come ampiamente dimostra la casistica giurisprudenziale. Essi dunque assumono colore e pregnanza qualificatoria non in astratto, ma a seconda delle circostanze che li accompagnano: ed è dunque nel particolare contesto dei processi di esternalizzazione/internalizzazione che essi debbono essere valutati.

In questo senso almeno due circostanze meritano di essere sottolineate.

La prima è che i presupposti sui quali si fonda la legge del 1960, e cioè la riconduzione ad unità delle due figure dell'utilizzatore della prestazione lavorativa e del datore di lavoro (DE SIMONE; MARIUCCI), e la indisponibilità e tassatività del tipo contrattuale lavoro subordinato (MAZZOTTA; SCARPELLI), risultano fortemente messi in crisi (oltre che da altri fattori, come la introduzione del lavoro temporaneo) proprio dai processi di esternalizzazione, che comportano l'adozione di moduli organizzativi nei quali la relazione di lavoro subordinato è via via sostituita da rapporti di integrazione tra imprese fondati su moduli contrattuali.

La seconda circostanza è che nelle operazioni di esternalizzazione/ internalizzazione, come già si è messo più volte in luce, il dato fondamentale del collegamento che si instaura tra le due operazioni, rappresenta un elemento fondamentale che non può essere trascurato. Ne discende che rispetto alle tradizionali ipotesi di interposizione, l'attenzione dovrà slittare ed appuntarsi non sulle modalità di effettuazione della prestazione lavorativa resa dai dipendenti dell'impresa appaltatrice, ma sui rapporti contrattuali tra quest'ultima e l'impresa appaltante e sul collegamento negoziale esistente tra il negozio di alienazione (parziale) di azienda ed il correlato contratto di appalto (o altro contratto) finalizzato alla internalizzazione delle attività e dei servizi delocalizzati.

La combinazione negoziale ha la funzione di dare vita ad un equivalente funzionale del contratto di lavoro, nel senso che attraverso le operazioni di esternalizzazione/internalizzazione, l'imprenditore si procaccia i servizi e le utilità di cui necessita la sua organizzazione aziendale non più attraverso lo schema del rapporto di lavoro, ma attraverso un contratto commerciale.

Si è dinanzi ad una modalità di organizzazione dell'impresa diversa da quella tradizionale, articolata sul contratto di lavoro (PERSIANI), ma che rientra pur sempre nell' alveo delle facoltà riconducibili al principio di libertà di iniziativa economica privata sancito dall'art. 41 Cost..

Nel contratto di lavoro subordinato, come è noto, l'interesse del debitore-datore di lavoro è non solo all'esecuzione di una prestazione di lavoro, ma anche ad un determinato comportamento del lavoratore. Il contratto di appalto, per contro, è assimilabile al contratto di opera (A. PERULLI): ciò che rileva per l'impresa appaltante è l'esecuzione da parte di un soggetto terzo dei servizi e delle attività dianzi svolti all'interno, mentre le modalità di esecuzione sono per contro irrilevanti, rappresentando una variabile del calcolo economico che è a monte dell'intera operazione.

Così, nell'economia del giudizio sulla ricorrenza o non di una fattispecie interpositoria non potrà trascurarsi la circostanza secondo la quale indici prima importanti quando non decisivi - come lo svolgimento dell'appalto all'interno dei locali dell'impresa, l'inerenza dello stesso al ciclo produttivo dell'impresa appaltante, lo stretto coordinamento delle prestazioni rese dai dipendenti della società appaltatrice con quelle dei dipendenti dell'appaltante, ovvero lo svolgimento del medesimo in via continuativa - rappresentino caratteristiche ricorrenti e cioè tipiche, dei processi di esternalizzazione/internalizzazione, i quali si svolgono - è la letteratura sociologica ed aziendalistica a confermarlo - secondo una sequenza che può dirsi ormai costante.

Si vuole cioè dire che nel giudizio sulla ricorrenza o non di una fattispecie interpositoria, un ruolo importante va attribuito alla circostanza che tali processi seguono modelli uniformi, largamente conosciuti nella pratica anche di altri paesi, articolandosi secondo linee di tipicità sociale. Tipicità sociale che coinvolge anche le imprese destinatarie della parte di azienda esternalizzata, coinvolgendono il loro particolare modo di essere e di stare sul mercato, che si sostanzia appunto nell' essere specializzate nel produrre singole frazioni del processo produttivo o nell'offrire attività e servizi precedentemente svolti all'interno dell'impresa madre e che dunque, nelle modalità di svolgimento della loro attività, non possono non risentire di questa destinazione.

In definitiva, le operazioni di esternalizzazione/internalizzazione vanno inquadrate nell' ambito di un sistema organizzativo mutato rispetto all'universo cui fa riferimento la L. n. 1369/1960 e costituiscono indice non della sussistenza di una fattispecie interpositoria, come poteva e potrebbe probabilmente ancora accadere ove fossero riferite ad un modulo organizzativo tradizionale, ma sono espressione di un rinnovato atteggiarsi delle strategie organizzative interne, articolate su una integrazione contrattuale tra diverse imprese che tutte però cospirano alla realizzazione del risultato finale. Un modulo dunque fondato su schemi sostitutivi rispetto alla relazione di lavoro subordinato, ancorché equivalente dal punto di vista funzionale: tale quindi da dar vita ad uno stretto coordinamento tra le attività delle imprese che partecipano al ciclo produttivo, e rispetto al quale lo svolgimento "interno" dell'appalto e la sua continuatività altro non sono se non la conseguenza normale.

Certamente la libertà di organizzare la propria impresa deve attuarsi secondo modalità lecite. Ma occorre tenere presente come la L. n. 1369/1960, anche nelle letture più rigorose che ne sono state date, né impedisca forme di decentramento produttivo, né imponga l'adozione di una determinata forma o struttura organizzativa. Sicché, una volta che si ammetta la liceità dell'operazione di esternalizzazione, e cioè dell'operazione di riorganizzazione della struttura organizzativa dell'impresa attraverso moduli alternativi al contratto di lavoro, anche se funzionalmente equivalenti a quest'ultimo, si dovrà concludere per la irrilevanza delle circostanze che accompagnano le esecuzione del contratto di appalto. Che la prestazione di lavoro dei dipendenti dell'impresa appaltatrice si svolga nei locali dell'impresa appaltante o non;che inerisca al ciclo produttivo di quest'ultima o non; che si svolga in rapporto di stretta contiguità spazio-temporale o non, sono altrettante modalità accidentali di esecuzione del contratto di appalto, di per sé irrilevanti, almeno fin tanto che non si dimostri che le parti hanno dato vita non ad un contratto di appalto, ma a un'interposizione, sulla base però di elementi diversi dal coordinamento spazio temporale, ovvero dalla presenza all'interno dei locali dell'impresa appaltante.

La recente legge sulla subfornitura sembra confermare l'impostazione prescelta. La legge, infatti all'art. 1, fa riferimento a prodotti o a servizi "destinati ad essere incorporati o comunque ad essere utilizzati nell'ambito dell'attività economica del committente o nella produzione di un bene complesso", che siano però forniti "in conformità" a regole tecniche e tecnologiche, a progetti esecutivi e a prototipi forniti dall'impresa committente. Con ciò il legislatore prende atto che l'esercizio da paerte del committente di una funzione di intervento e di conformazione nei confronti del subfornitore, si configura alla stregua di una modalità tipica di esecuzione di questo tipo di contratti, e dunque ammettendo implicitamente la legittimità e la non contrarietà al divieto espresso dalla L. n. 1369/1960 di questa ingerenza. E tale intervento sarà tanto più incisivo quanto più ci si avvicinerà a quella forma di subfornitura definita - per differenziarla dalla sub fornitura "specializzata" o "strutturale" (CASELLI) - "congiunturale" o "per motivi di capacità", alla quale cioè l'impresa ricorre per far fronte ad esempio a situazioni di sovraccarico produttivo, e nella quale, naturalmente, le istruzioni dell'impresa committente potranno anche essere molto minuziose.

In questa cornice anche la circostanza che l'impresa appaltatrice abbia acquisito la titolarità degli impianti e delle apparecchiatura non a titolo definitivo, ma temporaneo - come potrebbe avvenire in caso di affitto degli stessi (cfr. art. 2112, ultimo comma, c.c.) - perde di rilevanza, rappresentando anch'essa null'altro che una modalità di attuazione dipendente del processo di internalizzazione.

Analoghe valutazioni possono svilupparsi in ordine alla applicabilità dell'art. 3 della L.n. 1369/1960. Anche nel caso degli appalti "interni" l'originario criterio topografico, ed il successivo criterio "funzionale" risultano con difficoltà esportabili nella realtà dell' impresa segmentata, ove la possibilità che diverse imprese collaborino alla realizzazione di un medesimo prodotto, e le nuove tecnologie informatiche disarticolano la nozione di ciclo produttivo, ed annullano i confini tra "interno" e "esterno". Certamente, ove l'internalizzazione comporti la presenza anche fisica dell'impresa appaltatrice nei locali della committente ben difficilmente si potrà evadere la strettoia dell'art. 3 della L.n. 1369/1960, a meno di non realizzare l'intera operazione attraverso un contratto diverso da quello cui fa espressamente riferimento la legge, e cioè l'appalto; ed a meno di non ritenere accoglibile quella proposta interpretativa (SCARPELLI;CORAZZA) secondo la quale la disposizione in questione dovrebbe ritenersi applicabile solo a condizione che l'impresa appaltatrice si trovi in una posizione di debolezza contrattuale dimostrata dalla sussistenza delle condizioni richieste dall'art. 9 della L.n. 192/1998 per l'abuso di dipendenza economica nei rapporti di subfornitura.

 

8. La terziarizzazione tra trasferimento di azienda ed appalto. Le coordinate tracciate nei paragrafi che precedono consentono ora di inquadrare con apprezzabili margini di nitidezza i fenomeni di terziarizzazione, e cioè a dire quelle ipotesi in cui un'attività o un servizio anche non accessori, vengano svolti in via permanente e continuativa da soggetti terzi.

Un tale esito può essere il frutto o di una scelta originaria da parte dell'impresa , che decide di così dimensionare la propria organizzazione produttiva; ovvero può essere la conseguenza di una scelta successiva, in cui l'attività o il servizio vengono dismessi dall'impresa e trasferiti ad altri, senza che però - ed è questo l' elemento distintivo della terziarizzazione rispetto alla esternalizzazione in senso proprio - tale trasferimento comporti il passaggio di elementi materiali o personali.

Prescindendo (ovviamente) dalla prima delle ipotesi che si sono avanzate, è da dire come la seconda ipotesi, giusta quanto si è osservato sopra, non possa essere in alcun modo ricondotta ad una fattispecie traslativa del complesso aziendale: vi fa difetto l'elemento essenziale affinché possa parlarsi di trasferimento, e cioè l'azienda medesima. Sia che si intenda quest'ultima come un complesso organizzato di beni materiali sia che essa debba intendersi come comprensiva anche dei servizi resi da prestatori di lavoro ad essa stabilmente addetti ed in possesso di particolari professionalità, secondo le recenti pronunzie della Corte di Giustizia, la terziarizzazione ne rimarrà comunque esclusa. Non solo perché quel che in questi casi si trasferisce a terzi è solamente una attività o un servizio e per il tramite non di un contratto avente funzione traslativa, ma di un contratto di appalto (o altro consimile), che ha una causa del tutto diversa. Non solo perché, come ha ben osservato la corte di Giustizia in Suzen, un'impresa non può essere ridotta alla sua attività, o perché l'attività trasferita necessita a sua volta di un complesso organizzato per il suo svolgimento, complesso che è già posseduto dall'impresa appaltatrice e non può pertanto essere oggetto di trasferimento. Ma soprattutto perché la lettera della Direttiva 98/50 sembra frapporre un ostacolo insuperabile allorché fa riferimento ai trasferimenti di imprese, stabilimenti o parti di essi, intendendosi per tali un' entità economica composta da un insieme di mezzi organizzati. Se la successione nello svolgimento di un contratto di appalto non costituisce più il requisito minimale per l'applicazione della Direttiva è perché fa difetto in questi casi proprio l'elemento base, e cioè il trasferimento di un' entità che, per quanto dematerializzata, deve comunque conservare una propria identità di soggetto economico, di organizzazione di beni e di persone, anche se assemblati in proporzioni pur molto diverse, tale da consentire l'esercizio di una attività di impresa.

Se non appare possibile una applicazione in via diretta della disciplina in materia di trasferimenti di azienda per il caso di una attività terziarizzata, deve escludersi anche una sua applicazione in via analogica. Difetta in questo caso il presupposto per far luogo alla analogia, e cioè l'identità di ratio. Certamente ove si verifichino dei processi di terziarizzazione nessuno esclude che si ponga, o possa porsi, un' esigenza di tutela dei prestatori di lavoro prima addetti alla attività terziarizzata, dal momento che per essi potrebbero dirsi sussistere gli estremi per un licenziamento; ma sotto questo aspetto, il caso della terziarizzazione di un'attività è in tutto simile a qualsiasi altra ipotesi in cui una modifica dell'organizzazione aziendale determina delle ricadute sulle sorti dei lavoratori ad essa addetti. La realtà è che i processi di terziarizzazione, come già quelli di esternalizzazione, vanno inseriti in un contesto più ampio rappresentato da una progressiva ridefinizione dei moduli organizzativi dell'impresa - non di rado connessi alla creazione di un gruppo o di una rete di imprese -. Come già il gruppo di imprese (DE SIMONE), anche la terziarizzazione va considerata come l'adozione di una particolare forma di organizzazione produttiva ed aziendale, frutto di una libera scelta dell'imprenditore: e come tale va trattata. Dinanzi alle scelte imprenditoriali, l'ordinamento appresta dei mezzi di tutela, rappresentati ad esempio dalla legislazione in materia di licenziamenti; ove tali scelte comportino il trasferimento di un complesso aziendale, l'ordinamento dispone la continuazione dei rapporti di lavoro come conseguenza del passaggio delle strutture materiali cui i lavoratori erano addetti. Ma ove tale trasferimento manchi, non vi è ragione di estendere una tutela prevista per un' ipotesi del tutto diversa.

 

9.1. Diritto del lavoro vs. diritto commerciale? Le vicende che si è tentato di inquadrare nelle pagine che precedono, chiamano, in chiusa, qualche breve ed estemporanea considerazione di carattere più ampio sollecitata proprio dalle suggestioni che provengono dallo studio dei processi di segmentazione dell'impresa, e nutrita da un genere letterario che sembra molto in voga negli ultimi tempi. Si affollano infatti gli interrogativi sulla fine del lavoro (RIFKIN), sul ridimensionamento del suo peso (MEDA), o, più semplicemente, sul futuro del diritto del lavoro (SIMITIS;SUPIOT), il tutto in un atmosfera un po' da anno mille, nella quale il diritto del lavoro, dopo aver perso l'anima (MARIUCCI), rischia di perdere anche il corpo.

Si tratta di interrogativi che affondano le loro radici nei grandi cambiamenti economici e sociali che attraversano questo scorcio di secolo, e che hanno profondamente modificato l' habitat nel quale è germogliata grande parte del diritto del lavoro.

Senonché, quando si discorre della crisi o del futuro del diritto del lavoro occorrerebbe innanzitutto compiere una preventiva operazione di pulizia, distinguendo tra diritto del lavoro inteso come insieme di enunciati in funzione precettiva, e diritto del lavoro inteso come insieme dei discorsi che i giuristi fanno su quell'insieme di enunciati.

Non si tratta di un'inutile pedanteria: è vero che i due piani si intersecano profondamente, e che il diritto non vive al di fuori dell'interpretazione, ma si tratta comunque di piani che appare utile distinguere, quanto meno ai limitati fini delle considerazioni, del tutto rapsodiche, che si svolgeranno nel prosieguo.

E così, per quanto riguarda il primo profilo, il diritto del lavoro inteso come diritto positivo, il discorso non può che muovere dal dato che forse maggiormente caratterizza l'incontro tra diritto del lavoro e processi di esternalizzazione, e cioè lo spiazzamento che sul primo si produce per effetto dei secondi. Spiazzamento che, come dovrebbe risultare chiaro dalle pagine che precedono, va imputato alla difficoltà per la disciplina lavoristica - per quella parte chiamata in causa, naturalmente - di aggredire fenomeni sostanzialmente nuovi, il cui baricentro rimane spostato rispetto alla normale reazione datore/prestatore di lavoro, e sembra anzi gravare più sul versante del diritto commerciale che su quello del diritto del lavoro.

Si tratta del resto di un'impressione - la crescente presenza, se non l'invadenza, del diritto commerciale - che comincia a serpeggiare con una qualche insistenza all'interno della comunità scientifica, non a caso confrontatasi negli ultimi anni con tematiche che lambiscono il diritto commerciale, quando non ne costituiscono una parte integrante: dallo studio dei gruppi di impresa, alle fusioni societarie, dai nuovi contratti di distribuzione commerciale, alla disciplina comunitaria sulla concorrenza e sulle limitazioni ai monopoli.

Ove l' esternalizzazione configuri un vero e proprio trasferimento di azienda, la relativa disciplina - per utilizzare la bella immagine di Franco Liso - appare come un frangiflutti aggirato da una mareggiata troppo forte, e che rimane integro, ma sbalzato dalla sua base e perciò inutile. Paradossalmente, la continuità del rapporto è funzionale ad un interesse dell'imprenditore, mentre il diritto del lavoro è muto proprio sul versante più delicato, dei rapporti contrattuali tra impresa committente ed impresa appaltatrice, dai quali dipende nella sostanza il mantenimento dei rapporti di lavoro del personale trasferito.

A fronte dei fenomeni di terziarizzazione, e della conseguente esigenza di tutela che essi innescano, nella Corte di Giustizia europea (ma anche nei molti autori che ne hanno approvato le scelte) è scattato un riflesso tipico del giuslavorista, quello cioè di applicare la disciplina prevista per un caso simile, ma non uguale, e cioè la tutela prevista per il trasferimento di azienda. Con esiti incerti sul piano applicativo - dal momento che il rapporto contrattuale tra le due imprese non viene intaccato - e non accettabili su quello sistematico, con la sovrapposizione della fattispecie del trasferimento di azienda a quella dell'appalto.

A spiegare un simile effetto non è sufficiente addurre l'inconveniente rappresentato dalla novità ed eccentricità dei processi di segmentazione dell'impresa.

Occorre forse interrogarsi sulla struttura stessa e sulla tecnica di intervento del diritto del lavoro. Come altra parte della normativa lavoristica, l'art. 2112 c.c. interviene infatti solo sugli effetti conseguenti ad una decisione economica assunta dall'imprenditore predeterminando questi ultimi in modo da garantire un certo standard di protezione al prestatore di lavoro. La decisione economica, e dunque, in definitiva, anche la convenienza della stessa, risulta quindi limitata dall'esterno, secondo lo schema - per utilizzare una fortunata espressione - della "frontiera mobile" (GIUGNI), senza intaccare, almeno formalmente, la decisione economica, che pertanto rimane, sempre formalmente, estranea alla valutazione, coperta dal velo dell'art. 41 Cost. Il fulcro dell'intervento si snoda attraverso un disegno che potrebbe dirsi di "coercizione indiretta" della scelta economica, e che cade a valle di quest'ultima, riconnettendo alla fattispecie determinati effetti, anche ed indipendentemente dalla volontà delle parti, secondo lo schema ben noto della norma inderogabile. In tale maniera, in omaggio all'art. 41 Cost. , l'intero ambito che precede il prodursi degli effetti, e cioè l'intera operazione economica antistante, rimane completamente preclusa ad ogni tipo di valutazione, proprio perché la struttura dell'intervento è tarata esclusivamente sul piano delle conseguenze, che si producono indefettibilmente e automaticamente al verificarsi della fattispecie, indipendentemente dal contesto nel quale essa risulta inserita. La tecnica tradizionale è appunto quella di incidere sulle conseguenze che dalla scelta economica derivano sui singoli rapporti individuali di lavoro, aumentando i costi della scelta medesima onde coniugarla con l'assicurazione di uno standard di tutela del lavoratore. Ma la decisione imprenditoriale seppur formalmente libera, rimane egualmente coinvolta sul piano degli effetti economici ad essa conseguenti. E' un portato della funzione regolatoria, ed a volte, fortemente regolatoria del diritto del lavoro, e che negli ultimi anni ha determinato, in una sorta di eterogenesi dei fini, quel fenomeno di fuga dal diritto del lavoro ormai da tutti conosciuto.

Con ciò non si intende proporre una completa abdicazione della attitudine regolatoria diritto del lavoro sull'altare di una deregolazione piena, quasi un ritorno al libero contratto di lavoro; ma certamente non va trascurato che la erosione dell' ambito applicativo del diritto del lavoro, conseguente all'innescarsi dei fenomeni di fuga, determina nei fatti effetti erosivi più accentuati di tante politiche deregolatorie.

Può allora essere utile un raffronto con quanto è accaduto negli ultimi tempi nel territorio del tanto temuto vicino. Al di là di innegabili e fondamentali differenze, il diritto commerciale presenta anche qualche affinità non solo estrinseca con il diritto del lavoro. Con quest'ultimo ne condivide la natura di diritto particolare (ASCARELLI), proprio di una classe di rapporti, quelli commerciali, ma non riguarda tutto il commercio, così come il diritto del lavoro non abbraccia tutto il lavoro; è tributario del diritto civile dal quale ripete le principali categorie concettuali, ma, come il diritto del lavoro, si caratterizza come corpo distinto dal diritto civile e lotta duramente con quest'ultimo per conquistare la sua autonomia. Nasce dalla pratica commerciale, dai traffici, da quella che Asquini e Vivante chiamavano la "natura delle cose", alla stessa stregua che il diritto del lavoro nasce dalla esperienza pratica rifluita poi nella giurisprudenza dei probiviri. E, infine, anche il diritto commerciale è interessato da mutamenti imponenti, e sovente della stessa natura, del diritto del lavoro.

E nondimeno, è diverso l'approccio nei confronti del nuovo. Se si getta uno sguardo, anche distratto e superficiale, sulla più recente legislazione in materia - sulle fusioni societarie, sul marchio, sui controlli societari - mi sembra possa notarsi un' attitudine che tendo, come dire, più che a regolare a governare i nuovi fenomeni, e cioè a dire ad ordinarli in modo che siano assicurati certi obiettivi - ad esempio la trasparenza delle operazioni di controllo e di acquisizione societaria in funzione di tutela degli azionisti o dei procedimenti di fusione societaria -, lasciando al contempo ampio spazio alla autonomia contrattuale degli operatori libera di muoversi secondo le reciproche convenienze, creando strumenti nuovi, come il contratto di merchandising, che poi sono recepiti dalla legge stessa. Ecco, se una tra le tante differenze tra diritto commerciale e diritto del lavoro va segnalata, mi sembra che sia la maggiore capacità del primo, per usare un'espressione da altri coniata (RODOTA'), a lasciarsi "attraversare dalla realtà", filtrandola e distillandola poi nel precipitato rappresentato dalla disposizione legislativa, ma una disposizione legislativa che recepisca gli stimoli provenienti dalla realtà commerciale e non ne affievolisca le opportunità. E viceversa la maggiore propensione del primo ad assumere un atteggiamento "costruttivista" (SALVATI;NOGLER) al fondo del quale non è difficile scorgere l'idea per la quale la società circostante può essere compresa e quindi modificata secondo un disegno complessivo e razionale in modo che ne risultino affermati in misura sempre maggiore alcuni valori, come ad esempio quelli di emancipazione dei lavoratori e di uguaglianza.

A marcare le diversità di atteggiamento è sufficiente rammentare la recente legge sul lavoro temporaneo, che poi altro non è se non una forma di esternalizzazione. Pur non facendo parte del club degli ipercritici o dei tecnici del diritto in servizio permanente contro le leggi malfatte, è difficile negare che la L. n. 196/1997 mostri tali e tanti pudori da sconfinare nella ritrosia, e che la disciplina del lavoro temporaneo appaia a tratti così occhiuta e restrittiva da far dubitare che esso, ove non vi fosse stato l'ausilio della contrattazione collettiva per fornirlo del necessario respiro, avrebbe trovato una significativa diffusione nel nostro paese.

Certamente l' attitudine al "costruttivismo" rappresenta una caratteristica del diritto del lavoro condivisa anche dalla comunità scientifica che in esso si riconosce e da esso ripete il nome. E non è escluso che sia proprio la perdita di quest'attitudine la chiave di lettura delle recenti considerazioni svolte da Luigi Mariucci.

Certo si è che, affrontando i fenomeni di esternalizzazione lo studioso del diritto del lavoro si confronta con un universo che va, o sembra andare, nella direzione opposta, quella cioè della tendenziale destrutturazione, che mette in crisi consolidati paradigmi concettuali sui quali la materia si è formata (uno per tutti: lo smarrimento della nozione unitaria di datore di lavoro, frantumata nei diversi centri di imputazione nei quali risulta aggregata l'impresa a seguito dei processi di internalizzazione e di terziarizzazione) Si tratta di una realtà nuova, ma ben conosciuta da altri campi del sapere giuridico, come il diritto civile e commerciale, nei quali i contratti attraverso i quali si realizza la scomposizione della struttura unitaria dell'impresa costituiscono ormai da tempo oggetto di studio e fonte di interessanti spunti per rivisitazioni di tematiche classiche (su tipicità ed atipicità dei contratti; meritevolezza degli interessi; personalità giuridica; rischio contrattuale ecc.). Ma si tratta anche di una realtà, e soprattutto di una prospettiva di indagine stimolata da questa stessa realtà, con la quale invece il diritto del lavoro inizia ora a familiarizzarsi. Le ragioni del "ritardo" sono diverse, ma almeno una va menzionata. Essa potrebbe definirsi come la manifestazione di una tendenza isolazionista del diritto del lavoro che negli ultimi anni appare sempre più marcata, ovvero, adoperando un termine di moda, la sua tendenza verso una accresciuta autoreferenzialità. E' indicativo del resto, che un giurista attento come Francesco Galgano abbia accusato la dottrina giuslavoristica di muoversi secondo logiche proprie di un "sottosistema impenetrabile"

Gli esiti sono stati apparentemente contraddittori: per un verso è aumentata la capacità del diritto del lavoro di aderire ai tempi del dibattito politico e delle innovazioni legislative, a volte vorticose (D'ANTONA); per un altro il ripiegamento su sé stesso ha determinato una concentrazione su temi esclusivamente lavoristici, diminuendo la porosità della materia nei confronti di altre. Ne è scaturito un incremento del dibattito, troppo segnato però dalla attualità, e una conseguente perdita di autorità della riflessione scientifica. Ne offrono testimonianza i dibattiti sul contratto collettivo e sullo sciopero, ancora condotti su categorie concettuali tradizionali, quasi che la nozione di sciopero non avesse subito mutamenti per effetto delle regolazione introdotta dalla L.n. 146/1990 e dal diverso bilanciamento degli interessi in gioco (SCIARRA), ed il contratto collettivo fosse ancora quello nazionale di categoria e la civilistica non avesse offerto contributi innovativo sul punto.

Si tratta di considerazioni per certi versi sorprendenti per una comunità scientifica che ha partecipato vigorosamene al movimento di rinnovamento, anche metodologico, che ha caratterizzato gli anni '60 in diversi territori, dal diritto civile al pubblico. E che attraverso il fruttuoso dialogo con altri campi di sapere - dalla civilistica, alla teoria generale, dalle scienze sociali, alla analisi del linguaggio - è riuscita a rappresentare giuridicamente la realtà (GIUGNI), contribuendo ad un radicale rinnovamento delle categorie di analisi, secondo un insegnamento di un mai troppo ascoltato Maestro: Tullio Ascarelli.

Forse la consonanza con lo Spirito del Tempo, nella quale si è mosso per un periodo anche lungo il diritto del lavoro, ha fatto presumere troppo, facendo dimenticare l'importanza del dialogo con altri diritti, della riflessione interna, dell'attenzione ai problemi del linguaggio giuridico e di quell'opera costante di acquisizione di consapevolezza sui propri processi di apprendimento che, sull' insegnamento di una rinnovata sensibilità ermeneutica, appare irrinunciabile per una comunità scientifica (MENGONI).

Molte sono le questioni che dovrebbero essere affrontate prima che, come è stato ironicamente osservato (DEL PUNTA) il diritto del lavoro scada a pura dottrina sociale. Una però mi pare fondamentale e merita vi si faccia un accenno, anche se proprio non più che questo. Ed è la questione del criteri attraverso i quali le sollecitazioni ed i valori che provengono dalla realtà, dal mondo degli scambi, dall'impresa e dal mercato siano trasponibili all'interno del sistema giuridico del diritto del lavoro. Che è poi la individuazione dei valori fondativi della materia stessa, che fungono da filtri e da criteri per decidere della rilevanza o non al suo interno del dato sociale. La tavola dei valori intorno ai quali si è costruito il diritto del lavoro appare fortemente correlata con i valori espressi dalla Costituzione (GIUGNI), ma ancora di più appare astretta attorno ad una sorta di meta-principio rappresentato dalla protezione del lavoratore come contraente debole bisognoso di una tutela non negoziabile. Tale principio ha svolto negli anni la funzione di un vero e proprio criterio selezionatore ed ordinatore tra i diversi piani attraverso i quali si articola la realtà e la ricostruzione del sistema giuslavoristico, ed ha consentito al sistema stesso di pervenire a risultati spesso anche molto innovativi.

Rimane da chiedersi se un principio che ha così fortemente permeato un campo del diritto si può dire fin dalla sua nascita, e che è rimasto sostanzialmente invariato per quasi un secolo, possa continuare a fungere da elemento fondativo del sistema con tutta la carica ideologica che attorno ad esso si è condensata, ovver se, al contrario, esso, paradossalmente, non finisca oggi per assolvere, non sempre comunque, ma molto più spesso che in passato, una funzione conservatrice.

Non proverò nemmeno non ad accennare ad un abbozzo di risposta; è solo sufficiente rammentare le parole di uno studioso che è stato richiamato più volte nelle pagine che precedono, Tullio Ascarelli: "Nell'attuale crisi di valori, il mondo chiede ai giuristi piuttosto nuove idee che sottili interpretazioni: dobbiamo riprendere e riesaminare i concetti fondamentali".

 

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