Sommario 1. Premesse introduttive e delimitazione dell'indagine. 2. Libertà di iniziativa economica privata, autonomia collettiva e morfologia delle clausole della contrattazione collettiva: inquadramento generale 3. Dalla categoria professionale all'area contrattuale: il superamento dell'art. 2070 c.c. e la residua applicabilità della disposizione con riferimento all'art. 36 Cost. 4. I criteri per l'individuazione dell'area contrattuale: in particolare l'esperienza del settore creditizio. 5. La disciplina degli appalti: le clausole di divieto di esternalizzazione. 6. (segue) le clausole di procedimentalizzazione: gli obblighi di informazione nei processi di decentramento produttivo. 7. (segue) le clausole di applicabilità del contratto collettivo da parte delle imprese appaltatrici. 8. La contrattazione collettiva di armonizzazione nella cessione del ramo d'azienda. 9. Rilievi conclusivi e proposte ricostruttive

1. Il fenomeno del decentramento produttivo, già da tempo al centro di un vivace dibattito da parte degli economisti, costituisce un terreno di riflessione anche della dottrina giuslavoristica, la quale, in presenza di una realtà estremamente diversificata, lo ha inizialmente esaminato con riferimento al profilo patologico della ricerca del minor costo della manodopera attraverso la disciplina degli appalti e la elusione della normativa in materia di licenziamenti (cfr. Alleva, 1980; Biagi, 1978, Mariucci, 1979; Mazzotta 1979).

In tale ambito si comprende come la riflessione della dottrina si sia soffermata sui limiti che la scomposizione del ciclo produttivo ha trovato all'interno della legge n. 1369 del 1960 ovvero sul ruolo che la stessa autonomia collettiva ha esercitato dinanzi ai fenomeni di delocalizzazione dell'impresa (ad es. scorpori) ovvero di affidamento a terzi di determinate attività (appalti, lavoro a domicilio, ecc.).

Appaiono chiare, d'altronde, le finalità che perseguiva il sindacato nel tentativo di controllare il decentramento produttivo: l'interesse a vincolare l'offerta di lavoro complessiva, in quanto la formazione di un secondo mercato del lavoro - che determina e, nel contempo, soddisfa le esigenze derivanti dal decentramento produttivo - sfugge alla volontà del sindacato di portare avanti una politica contrattuale di egualitarismo tra i lavoratori che indubbiamente risulterebbe compromessa dall'esistenza di vaste aree di lavoro precario. In tale logica si avvertiva la necessità di contrastare il fenomeno del decentramento produttivo quale strumento per disgregare la forma organizzativa del movimento sindacale, con inevitabili riflessi negativi sulle sue strategie rivendicative (Flm Bergamo, 1975).

Tale "lettura" del decentramento produttivo è stata, già da tempo, sottoposta a revisione, in ragione dei processi di trasformazione tecnologica e ristrutturazione che hanno contrassegnato significativi settori del comparto industriale; si prefigura ora un decentramento fisiologico, rispetto alla quale, accanto alla grande impresa, troviamo una realtà produttiva minore, caratterizzata da una sua autonomia, riconducibile all'elevata specializzazione dell'attività svolta ( Carinci e Perone, Aidlass, 1986; Zanelli, 1989).

In tale ultimo contesto si inseriscono ora anche nuovi strumenti volti a localizzare all'esterno fasi, anche non secondarie, del processo produttivo o distributivo; in presenza, pertanto, di vecchi e nuovi fenomeni di decentramento produttivo, rispetto ai quali deve essere vagliato il ruolo esercitato, a vari livelli, dall'autonomia collettiva, è necessario, in primo luogo, delimitare il quadro di riferimento sul quale si innesterà il nostro discorso.

Come ormai, non da oggi, ha illustrato la letteratura in tema di organizzazione aziendale. le imprese adottano modalità organizzative che tendono sempre più a servirsi di sinergie esterne per i propri processi produttivi (Lorenzoni, 1980: Arcari, 1986; Glucksmann e Ricciardi, 1994), per cui le stesse, per effettuare scelte di esternalizzazione di servizi o di attività , si avvalgono di diversi strumenti, tra i più significativi, la subfornitura e l'outsourcing (Ichino, Aidlass, 1999; De Luca Tamajo, 1999).

La realtà, estremamente variegata, delle attività o servizi che possono essere affidati all'esterno, mostra come, ormai, oggetto di esternalizzazione non sono solo quelle attività elementari, secondarie che non conviene, dal punto di vista dell'efficienza e dell'efficacia, far svolgere all'interno dell'impresa, ovvero attività che richiedono una particolare specializzazione, la quale può essere rinvenuta solo in un fornitore esterno all'impresa, ma anche quelle attività vicine al core business dell'impresa ovvero quelle attività che indirettamente consentono di raggiungere l'obiettivo strategico dell'impresa.

Per quanto attiene, infine, alle finalità dell'esternalizzazione di attività o servizi, la scelta dell'impresa può rispondere ad esigenze diverse: dalla necessità, per la stessa, di concentrarsi su competenze specifiche, all'opportunità di raggiungere una migliore efficienza operativa ed efficacia strategica; dall'esigenza di variabilizzazione dei costi riducendo le spese fisse a vantaggio dei servizi effettivamente fruiti ,all'opportunità di soddisfare picchi di domanda eccedenti la capacità produttiva dell'impresa, evitando di effettuare ingenti investimenti di capitali per adeguare le loro strutture produttive alle nuove esigenze di mercato.

Dalle considerazioni pur sommariamente esposte ne consegue che i predetti fenomeni costituiscono ormai una realtà con la quale il giurista deve fare i conti, non per tentare di esorcizzarla (in quanto, a ben guardare, può rispondere ad una molteplicità di esigenze economiche e gestionali), ma per intesservi la necessaria trama normativa e ricomporne l'intelaiatura alla luce dei principi dell'ordinamento.

In particolare, al giuslavorista, interessano le modalità con le quali si perviene ai rammentati fenomeni di decentramento produttivo, in presenza - giova insistere sul punto - di una realtà estremamente complessa nella quale assistiamo a rapidi processi di frantumazione o ricomposizione organizzativa dell'impresa (De Simone, 1995).

A tale stregua occorre considerare che, per realizzare il decentramento produttivo, vengono utilizzati diversi modelli contrattuali alcuni, di più collaudata applicazione, come l'appalto, regolato dal codice civile (art. 1655 e ss. cod. civ.), rispetto al quale, l'autonomia collettiva ha predisposto un'ampia gamma di clausole di vincolo, di procedimentalizzazione del potere dell'impresa ovvero di salvaguardia dell'applicabilità della contrattazione collettiva.

Nel quadro emergente dalle nuove forme di decentramento caratterizzate dall'esternalizzazione di servizi o settori di attività già svolti all'interno dell'impresa, il contratto di appalto viene tuttavia inserito all'interno di una più complessa operazione costituita, in primo luogo, dalla dismissione dei predetti servizi od attività con l'affidamento del loro svolgimento a terzi (attraverso il trasferimento del ramo d'azienda) e, in secondo luogo, dalla riacquisizione di questi ultimi mediante la stipula del contratto di appalto. Su questo piano, nella misura in cui vengano contestualmente trasferiti i lavoratori addetti allo svolgimento delle attività dismesse si pone il fondamentale problema dell'identificazione del ramo d'azienda ceduto e del possibile conflitto con la disciplina del divieto di appalto di mere prestazioni di lavoro (art. 1, terzo comma, l. 23 ottobre 1960, n1369) che insorge nel momento successivo, quando il cedente è diventato il committente in un contratto d'appalto (Romei, Aidlass, 1999; De Luca Tamajo 1999).

Ai nostri fini occorre verificare, viceversa, quale spazio viene lasciato all'autonomia collettiva per aggredire tale fenomeno e per connettervi l'applicabilità della regolamentazione collettiva.

2. Per comprendere il ruolo che, nell'indagine sul decentramento produttivo, spetta all'imprenditore e all'autonomia collettiva, con riguardo alle tutele da garantire ai lavoratori, è necessario volgere lo sguardo alla stessa Carta costituzionale.

Ora. nell'ambito della garanzia costituzionale della libertà dell'iniziativa economica privata (art. 41, primo comma, Cost.), rientra, come è stato sottolineato, la "libertà dei privati di organizzare l'attività produttiva", che, pertanto, si configura come "libertà dei privati di decidere che cosa produrre, quanto produrre, come produrre, dove produrre" (Galgano, 1982).

In tale contesto deve essere garantita, altresì, la possibilità, per l'imprenditore, di combinare liberamente i fattori produttivi, al fine di realizzare il proprio interesse economico e, a tale stregua, determinare l'oggetto, la dimensione e la localizzazione della propria attività produttiva (Corte cost. n. 78 del 1958).

A tale stregua, l'imprenditore potrà affidare a terzi l'esercizio di determinate attività o servizi espletati all'interno, perché tale scelta, insindacabile nel merito, trova il suo fondamento nella nostra Carta fondamentale.

Tuttavia la garanzia costituzionale della libertà di iniziativa economica non è assoluta, ma trova altrettanti limiti nel suo svolgimento, affinchè la stessa non si svolga in contrasto con l' "utilità sociale" e in modo da recar danno alla "sicurezza", "libertà" e "dignità umana" (art. 41, secondo comma, Cost.); questi ultimi di configurano, sul piano tecnico, come limiti esterni, ma non come elementi interni all'essenza della libertà di iniziativa economica privata.

Si spiega, allora, proprio con riferimento ai limiti posti, dalla Carta costituzionale, alla libertà di iniziativa economica privata, che l'ordinamento giuridico intervenga non, come pure è stato sostenuto, ad imporre alle imprese "di svolgere necessariamente una data attività o di dare alla propria organizzazione una maggiore dimensione" (Guarino, 1963), bensì - per arrivare al punto - a predisporre l'obbligo di assicurare un determinato trattamento ai lavoratori dinanzi al decentramento di alcune fasi del processo produttivo (art. 3 l. n. 1360 del 1960) (Simi, 1963, Loriga, 1965).

Anche il recentissimo intervento legislativo che disciplina ora il contratto di subfornitura prevede che i servizi o prodotti forniti dall'imprenditore (subfornitore) debbano essere utilizzati nell'ambito dell'attività economica del committente (art. 1, primo comma, l. n. 192 del 1998), ad ulteriore conferma, pertanto, che l'imprenditore può procedere alla segmentazione del proprio processo produttivo, avvalendosi dell'apporto di un subfornitore per la realizzazione di alcune fasi di quest'ultimo.

L'autonomia collettiva che trova la propria legittimazione costituzionale nell'art. 39, primo comma, Cost. (Giugni, 1979), interviene, in relazione al fenomeno del decentramento produttivo, con un serie di clausole contenute nella contrattazione collettiva che possono fin da ora - e con riserva di un successivo esame - rivelare le direzioni nelle quali si muove il sindacato.

In primo luogo il sindacato interviene, in alcuni casi e con riguardo alla disciplina degli appalti, imponendo all'impresa di svolgere all'interno determinate fasi del ciclo produttivo mediante l'individuazione delle attività o servizi da non affidare all'esterno: in tal modo si pone un divieto all'esternalizzazione (n. 5).

In secondo luogo, con riferimento alle attività o servizi esternizzabili, anche mediante strumenti diversi dall'appalto, l'autonomia collettiva può sottoporre l'impresa a vincoli che procedimentalizzano l'esercizio del potere del datore di lavoro; sotto tale profilo, d'altronde, la contrattazione collettiva di categoria ha ampiamente sperimentato diverse tecniche di informazione al sindacato e di consultazione con il medesimo (n. 6), che, peraltro, con riguardo agli scorpori realizzati mediante il trasferimento del ramo d'azienda, trovano la loro formalizzazione legislativa nell'art. 47, primo e secondo comma, l. n. 428 del 1990.

In terzo luogo l'autonomia collettiva, sul piano delle tutele da assicurare ai lavoratori, è intervenuta attraverso due tecniche diverse, delle quali, la prima - la quale sarà esaminata in via preliminare - attiene al tentativo di dilatare l'area contrattuale di applicazione del contratto collettivo (n. 4) e la seconda - che appare più tradizionalmente radicata nel decentramento realizzato con il sistema degli appalti - mira a garantire che l'affidamento in appalto ricada pur sempre all'interno del mercato del lavoro controllato dal sindacato (n. 7).

Le due tecniche di tutela, al di là dell'ovvia osservazione che tendono a garantire l'osservanza della disciplina collettiva, coinvolgono, sul piano giuridico, problematiche diverse - che ne giustificano un'analisi differenziata - ma devono, entrambe, fare i conti - soprattutto la seconda, in quanto la prima può apprezzarsi come un tentativo realizzato all'interno dell'autodeterminazione delle parti collettive stipulanti - con l'eventuale sopravvivenza dell'art. 2070 c.c.

La disposizione del codice civile, per l'applicabilità del contratto collettivo, adotta, infatti, il criterio della natura dell'attività esercitata dal datore di lavoro e si può porre il problema della possibilità, in capo alle parti stipulanti, di estenderne il raggio di operatività al di là dei confini segnati dai connotati merceologici della categoria di riferimento (Scognamiglio, 1997).

 

 

3. Il complesso dibattito sulla categoria professionale interessa in questa sede solo con riguardo al problema dell'individuazione dell' ambito di applicazione del contratto collettivo (Giugni, 1964; Liso, 1988).

Comunque, dopo il dibattito che ha visto la giurisprudenza allineata nel senso di ritenere applicabile l'art. 2070 c.c. ai contratti collettivi di diritto comune, in ragione dell'attività effettivamente esercitata dal datore di lavoro e non con riferimento alla sua affiliazione sindacale (da ultimo Cass. n. 11554 del 1995) nonostante le critiche che, da lungo tempo, sono state mosse a tale indirizzo dalla dottrina (Flammia, 1960; Guerrieri, 1964; Rusciano, 1984, Bortone, 1984; Papaleoni, 1985; Vallebona, 1990; Proia, 1993; Scognamiglio 1997) e l'insegnamento della Corte costituzionale (Corte cost. 105 del 1969), un punto fermo ormai è rappresentato dalla sentenza delle Sezioni unite del 1997 (Cass. sez. un. n. 2665 del 1997).

Alla stregua del ragionamento condotto dalle Sezioni unite, il criterio per l'applicazione del contratto collettivo previsto dall'art. 2070 c.c. è radicalmente incompatibile con la contrattazione collettiva di diritto comune, governata dal principio di libertà sindacale, per cui l'iscrizione all'organizzazione sindacale e il conferimento a quest'ultima della rappresentanza dei propri interessi nella stipulazione dei contratti collettivi, determina il contratto collettivo destinato ad incidere sul rapporto individuale di lavoro, anche se, in ipotesi, si possa trattare di un contratto collettivo del tutto innaturale rispetto alle oggettive caratteristiche dell'impresa

Sotto quest'ultimo profilo, l'unico spazio di possibile rilevanza del contratto collettivo di categoria (non voluto e di per sé inapplicabile) rimane affidato al giudice in sede di controllo, ex art. 36 Cost., del rispetto dei parametri costituzionali, anche in presenza di un diverso contratto collettivo (applicato).

La conclusione ora raggiunta dalle Sezioni unite, e successivamente ribadita (Cass. n. 12663 del 1997) si presta, sotto quest'ultimo profilo, ad ulteriori spunti di riflessione, al fine di individuare la reale valenza dell'indiretto richiamo all'operatività dell'art. 2070 c.c. in collegamento con l'art. 36 Cost.

Si impone, a questo punto, un rilievo di carattere generale: il diritto, derivante dall'art. 36 Cost., è inserito, nella nostra Carta Costituzionale, nel titolo III riguardante i rapporti economici, nel quale si trova - non a caso - anche il riconoscimento costituzionale della libera esplicazione dell'autonomia collettiva (art. 39, primo comma, Cost.), che dovrebbe costituire il terreno di elezione sia per l'individuazione del valore della prestazione lavorativa (principio della proporzionalità alla quantità, ma, soprattutto, alla qualità del lavoro svolto) che di adeguatezza della stessa in relazione a determinati equilibri del mercato (principio della sufficienza) (per una rilettura dei principi costituzionali v. Dell'Olio, 1995).

In tale quadro, d'altronde, si muove un ampio indirizzo dottrinale, alla cui stregua, proprio dal collegamento delle due norme costituzionali, ne fa discendere la realizzazione del precetto dell'art. 36 Cost attraverso le determinazioni assunte all'autonomia collettiva (Perone, 1998; Mazzotta, 1998, Ghera, 1998) dinanzi a tendenze invasive dell'autorità giudiziaria (Persiani, 1982 e 1998).

Inoltre il precetto costituzionale dell'art. 36 non è contenuto nell'ambito dei principi fondamentali, fondativi della nostra Repubblica, che, in quanto tali, godrebbero di una tutela "rinforzata" rispetto agli altri diritti costituzionalmente garantiti (Baldassarre, 1977), per cui il medesimo dovrebbe, in ogni caso, contemperarsi, con gli altri diritti o libertà parimenti garantite dal testo costituzionale (nel caso specifico la tutela del libero svolgimento della contrattazione collettiva nel quale si specifica la garanzia della libertà sindacale contenuta nel primo comma dell'art. 39), senza che, nel contesto prefigurato dal Costituente di un bilanciamento tra gli stessi, un diritto possa prevaricare su un altro.

E' opinione diffusa in dottrina che la libertà del datore di lavoro di scegliere il contratto collettivo trovi un limite nel principio costituzionale di retribuzione proporzionale e sufficiente, al fine di evitare possibili elusioni del precetto costituzionale (Vallebona, 1990). Appare ovvio, quindi, che il giudice, in sede di determinazione della retribuzione ex art. 36 Cost., prenda a parametro di riferimento i minimi salariali stabiliti dal contratto collettivo di categoria, dando rilievo all'attività esercitata dal datore di lavoro nei confronti dei lavoratori non coperti dall'applicazione diretta ed integrale dei contratti collettivi (Ghera, 1990).

Laddove il datore di lavoro applichi un diverso contratto collettivo bisogna distinguere tra la decisione assunta dal datore di lavoro in ragione dell'adesione al sindacato stipulante il contratto collettivo (Liso, 1988), ovvero sulla base di un'iniziativa unilaterale di sottoporre la regolamentazione dei rapporti di lavoro esistenti presso la propria azienda ad una disciplina collettiva non rispettosa dei parametri costituzionali di proporzionalità e sufficienza.

Nell'uno e nell'altro caso ci troviamo, pur sempre, all'interno di una manifestazione della volontà individuale, ma che assume un diverso valore a seconda che discenda dall'affiliazione sindacale ovvero dal rinvio che, nella stipula del contratto individuale, venga effettuato ad un determinato contratto collettivo.

Infatti, se il principio che governa l'applicazione del contratto collettivo deve essere individuato nell'affiliazione sindacale (secondo la netta presa di posizione delle Sezioni unite), solo nel primo caso il datore di lavoro subordina il proprio interesse individuale all'interesse collettivo e al potere regolativo dell'autonomia collettiva, la quale, attraverso la legittimazione costituzionale (art. 39, primo comma, Cost), è abilitata a definire l'area degli interessi comuni (Giugni, 1979), autodeterminazione che se , per un verso, non risulta più interdetta dalla presenza dell'art. 2070 c.c., per altro verso, vincola immediatamente l'aderente.

Nel secondo caso, viceversa, ci troviamo dinanzi alla volontà del datore di lavoro di regolare il rapporto di lavoro sulla base di una mera convenienza ad applicare tariffe collettive più basse rispetto a quelle applicate dagli altri datori di lavoro i quali abbiano prestato adesione al sindacato che ne ha ricompreso l'attività all'interno del campo di applicazione del contratto collettivo.

Solo in quest'ultimo caso può essere applicato dal giudice, in sede di giudizio equitativo ex art. 36 Cost., un contratto collettivo diverso da quello concretamente osservato; diversamente, a nostro avviso, si mirerebbe non tanto a controllare il rispetto dei parametri costituzionali, quanto ad operare una comparazione dei trattamenti assicurati dai diversi contratti collettivi (e, in ultima analisi, a scegliere il contratto collettivo più favorevole) (cfr., in quest'ordine di idee, Cass. n. 237 del 1985; Cass. n. 3712 del 1988; Cass. n. 11544 del 1995)., senza contare che l'individuazione del carattere più o meno vantaggioso di diverse discipline contrattuali, sempre risultata problematica, non può prescindere da una valutazione comprensiva anche del trattamento normativo e non circoscritta al solo trattamento economico.

A questo punto dubbi possono essere avanzati con riferimento all'applicazione delle tariffe sindacali previste dal contratto collettivo del settore industriale, mentre il datore di lavoro, ad esempio, assume la natura artigianale dell'impresa (cfr. Cass. n. 3155 del 1986; Cass. 3184 del 1996). La stessa Corte di legittimità, infatti, ha precisato che non appare plausibile l'estensione all'impresa artigiana dei corrispondenti contratti stipulati per il settore industriale, sulla base dell'omogeneità dell'attività esercitata dall'impresa senza verificare il rilievo dell'affiliazione alle associazioni stipulanti il contratto per le imprese industriali (Cass. n. 4243 del 1988)..

Tale indicazione, inoltre, appare in linea con quanto osservato dalla stessa Corte costituzionale, sia pure con riguardo ai contratti collettivi resi efficaci erga omnes sulla base della legge n. 741 del 1959; per i giudici della Consulta la predetta efficacia generalizzata può solo riguardare le imprese che rientrano nell'ambito di applicabilità del contratto collettivo di diritto comune, ma non si estende al corrispondente settore artigiano, cioè "ad imprese e a lavoratori appartenenti a categorie diverse, autonomamente e diversamente organizzate, e per di più estranee alla contrattazione collettiva." (Corte cost. n. 70 del 1963).

 

4. Alla luce delle predette acquisizioni giurisprudenziali, se l'art. 2070 c.c. non si pone più l'ostacolo della natura dell'attività quale criterio per l'applicazione del contratto collettivo, fissando un principio inderogabile all'autonomia privata, allora viene a cadere un ulteriore barriera alla possibilità di individuare i confini dell'area contrattuale secondo criteri diversi, che possano includere anche le attività esternalizzate dall'impresa.

L'espansione dell'area contrattuale può rispondere, a ben guardare, ad un interesse comune delle parti stipulanti: il sindacato, infatti, mantiene il controllo e la rappresentanza dei lavoratori e, allo stesso modo, le associazioni imprenditoriali nei confronti delle imprese che vengono ad eseguire attività o a produrre servizi per conto dell'impresa committente.

Perché possa realizzarsi l'espansione dell'area contrattuale è necessario, comunque, che l'impresa aderisca all'associazione sindacale stipulante il contratto dell'impresa committente (Mazzotta, 1990; Garofalo, 1991; per il dovere di influenza esercitato dall'associazione sindacale di parte datoriale v. Scognamiglio, 1997), in quanto, diversamente, ci troveremmo dinanzi ad una evidente violazione dei principi di libertà sindacale garantiti dall'art. 39, primo comma, Cost. In altri termini, con l'espansione dell'area contrattuale viene solo ad essere individuato il presupposto affinchè l'impresa possa essere ricompresa nella medesima area contrattuale dell'impresa committente

La saldatura che, a questo punto, viene ad operarsi tra decentramento produttivo ed espansione dell'area contrattuale piò aprire, evidentemente, nuovi scenari sul piano dell'ambito di applicabilità del contratto collettivo, ma impone, alle parti collettive, l'arduo compito di individuare i possibili criteri attraverso i quali, nell'ipotesi di decentramento produttivo, è possibile individuare l'area contrattuale.

Sotto questo profilo un'esperienza interessante è rappresentata dall'identificazione dell'area contrattuale nel settore del credito, definita nel ccnl del 1990 (e riconfermata nel ccnl del 1994) (Gottardi, 1992).

Proprio in considerazione del processo di decentramento produttivo il contratto collettivo nazionale per le aziende di credito ha individuato un'area contrattuale contrassegnata da elementi oggettivi (le entità economico - produttive di intermediazione finanziaria e quelle attività intrinsecamente ordinate e funzionali a tale intermediazione) e da elementi soggettivi (le imprese controllate dagli enti finanziari e creditizi, intendendosi per controllo societario non solo quello individuato dall'art. 2359 c.c. ma anche quello che si estrinseca in una "carenza di autonomia economica" determinata da "vincoli di committenza e contrattuali") ( Assicredito, 1990, Vallebona, 1990, Maiolini, 1993).

L'individuazione della predetta area contrattuale può apparire funzionale a governare i fenomeni di espulsione all'esterno di servizi e di addetti, per sfuggire alle rigidità economiche e normative della regolamentazione collettiva del settore, per graduarvi, pur sempre, una disciplina collettiva (Carinci, 1990), fenomeni che si realizzano anche all'interno del collegamento tra imprese (Garofalo, 1991; v. Pret. Napoli 9 luglio 1996).

All'interno di tale area contrattuale le parti ridisegnano l'ambito della tutela assicurata dal contratto collettivo secondo una logica di articolazione della medesima in una disciplina base, costituita dal contratto collettivo del credito, applicato ai soggetti che svolgono un'attività di intermediazione finanziaria e in contratti complementari per le attività intrinsecamente ordinate e funzionali allo svolgimento della predetta attività di intermediazione, i quali recano norme di "modulazioni e flessibilità" con riguardo ad "orari, reperibilità, turni".

D'altronde, la diversificazione dei trattamenti, all'interno dell'area contrattuale, da parte dell'autonomia collettiva, non sembra incontrare ostacoli, laddove, infatti, vengano comunque garantite, delle discipline di base, nel rispetto dell'art. 36 Cost. (Treu, 1990).

In tale contesto, ma in una proiezione ulteriormente innovativa, l'Accordo quadro per settore bancario del 28 febbraio 1998 prefigura una riarticolazione della stessa normativa dedicata all'area contrattuale che consenta di identificare : a) le attività creditizie, alle quali si applicano integralmente i contratti collettivi nazionali del settore del credito; b) le attività finanziarie e strumentali che sul mercato possono essere svolte anche da soggetti non bancari e le attività che non costituiscono fasi specifiche del processo produttivo dell' intermediazione, per le quali, le parti, pur nell'ambito di riferimento costituito dalla disciplina assicurata dal contratto collettivo del credito, concorderanno, in sede nazionale, uno o più contratti complementari i quali contengano flessibilità normative e salariali e tengano conto dei costi del mercato di riferimento; c) le attività complementari e/o accessorie all'esercizio dell'intermediazione creditizia che potranno essere esternalizzate e/o appaltate e alle quali si applicheranno contratti complementari dell'area creditizia o contratti collettivi diversi da quelli del settore (art. 4) (Gottardi, 1998; Tullini, 1998).

Tale articolazione delle tutele collettive all'interno dell'area contrattuale - che, per ora, in assenza di una trasposizione nel rinnovo del contratto collettivo nazionale, costituisce un mero impegno programmatico delle parti sociali - è finalizzata a governare, in modo che si tenga conto delle esigenze di competitività dell'impresa nei mercati di riferimento (v. anche art. 9 lett. b, dell'Accordo), i fenomeni di decentramento produttivo relativi a fasi di lavorazione anche non peculiari del settore bancario, attraverso un incremento dei contratti complementari (il cui contenuto, alla stregua di quanto previsto nell'Accordo quadro, sarà sicuramente più ampio rispetto al ruolo assegnato ai medesimi dal contratto collettivo del 1994).

Nel contempo le parti individuano nelle attività complementari e/o accessorie le attività che possono essere esternalizzate e/o appaltate (cfr. infatti l'art. 148, settimo comma, del ccnl del 1994 il quale prescrive espressamente che gli appalti ad enti e società esterne all'area contrattuale possono concernere attività complementari e/o accessorie).

L'autonomia collettiva prefigura, pertanto, l'individuazione del ciclo produttivo dell'azienda di credito, sulla scorta, peraltro, delle indicazioni provenienti dalle direttive comunitarie.

Dinanzi agli incerti confini che presenta l'individuazione del ciclo produttivo dell'impresa (Scarpelli, 1990; De Simone, 1995), in assenza di una definizione legale e ai tentativi di enuclearne una definizione in via giurisprudenziale (cfr, da ultimo, Cass. n. 12641 del 1998), si può porre l'interrogativo se un compito di specificazione del medesimo non possa essere affidato all'autonomia collettiva, la quale potrebbe costituire la sede più idonea per apprezzare le caratteristiche dell'attività esercitata dall'impresa ed individuare, secondo i criteri dettati dall'esperienza e dalla tecnica, il grado di inerenza di determinare fasi del processo produttivo.

Tale definizione convenzionale del ciclo produttivo (che potrebbe essere di ausilio per interpretare la stessa disciplina legale ex art. 3 l. n. 1369 del 1960) affida una notevole responsabilità alle parti sociali, ma, allo stesso nodo, aumenta la necessità di identificarne, in termini nitidi, i confini.

Viceversa, con riguardo all'Accordo quadro per il settore del credito, non appare chiaro, in primo luogo, se vengano a porsi dei divieti di esternalizzazione per le attività indicate alle lettere a) e b) - che potrebbe indirettamente ricavarsi dalla testuale indicazione contenuta, viceversa, per le attività di cui alla lettera c) - ovvero se possano essere decentrate, ad esempio, anche la attività finanziarie e strumentali , che non costituiscono, secondo l'orientamento assunto dalle parti stipulanti, "fasi specifiche del processo produttivo dell'intermediazione" (lett. b).

In secondo luogo oltre a porsi il problema di una chiara identificazione (e demarcazione) delle attività indicate nelle lettere b) e c), appare nel testo un margine di ambiguità. Infatti, con riferimento alle attività complementari ed accessorie - verosimilmente escluse dall'ambito del nucleo essenziale delle attività caratterizzanti il ciclo produttivo di un'azienda di credito - si prevede l'applicazione o di una contrattazione collettiva complementare - la quale può considerarsi un'articolazione interna del contratto collettivo del credito - ovvero di una disciplina collettiva diversa da quella relativa al settore creditizio (lett. c). Allo stesso modo la contrattazione collettiva complementare costituisce la disciplina da osservare anche nel caso di svolgimento di attività finanziarie e strumentali (lett. b).

Si tratta, pertanto, di sciogliere l'alternativa contenuta nella lettera c), anche perché se si applica il contratto complementare si rientra, a ben guardare, all'interno delle graduazioni delle tutele esistenti nell'ambito della stessa area contrattuale, mentre qualche dubbio potrebbe sollevarsi con riguardo al trattamento che verrebbe corrisposto ai lavoratori in ragione dell'applicabilità di contratti collettivi diversi; si potrebbe sostenere, a tale stregua, il mancato rispetto dei principi costituzionali in materia di retribuzione ex art. 36, primo comma, Cost (cfr., sul punto, Scognamiglio, 1997).

Occorre, allora, precisare se la soluzione apprestata dalle parti mantenga pur sempre le attività esternalizzate all'interno della stessa area contrattuale e, in tal caso, non sembra porsi il problema della garanzia della sufficienza della retribuzione del lavoratore, laddove, comunque, vengano rispettati i minimi previsti dal contratto collettivo di base della medesima area.

Infine le determinazioni operate dalle parti collettive, in ordine all'individuazione delle attività (accessorie o complementari) non sembrano, a ben guardare, sindacabili dal giudice (Pret. Roma 3 marzo 1994; Pret. Genova 15 maggio 1996), mentre si potrebbe porre il problema delle sanzioni da applicare nel caso in cui l'azienda di credito decida di procedere al decentramento in violazione della disciplina contrattuale, ma, in tal caso, la questione potrà essere affrontata e risolta con riferimento a quelle stesse clausole contrattuali che, in materia di appalti, individuano dei vincoli alla possibilità di affidare attività o servizi all'esterno (n. 5).

 

5. Con riguardo al governo esercitato dal sindacato sul fenomeno degli appalti (e dei subappalti), ovvero, con espressione più comprensiva, sulle vicende delle lavorazioni affidate dall'impresa a terzi, dobbiamo preliminarmente prendere in considerazione i vincoli posti dalla contrattazione collettiva la quale, in alcuni casi, ha stabilito dei divieti in ordine alla possibilità di appaltare all'esterno determinate attività.

Significativa, in tal senso, appare la previsione contenuta nella contrattazione collettiva per le imprese metalmeccaniche private, la quale, introdotta nel rinnovo contrattuale del 1973 e modificata nel rinnovo del 1976, è rimasta invariata sino all'ultimo rinnovo del 1994.

Tale disciplina, la quale realizza una deroga all'art. 3 della l. 1369/1960 (Corrado, 1974), prevede che sono esclusi dagli appalti i lavori svolti in azienda direttamente pertinenti le attività di trasformazione proprie dell'azienda stessa, nonché quelle di manutenzione ordinaria continuativa, ad eccezione di quelle che necessariamente debbono essere svolte al di fuori dei normali turni di lavoro (art. 28, disc. gen. sez. terza, secondo comma., del ccnl 5 luglio 1994), restando salvi gli appalti aventi carattere di continuità ma relativi ad attività diverse da quelle proprie dell'azienda appaltante e quelli propri delle attività navalmeccaniche e di installazione e montaggio in cantiere (art. 28, quinto comma).

I contratti di appalto continuativi, ma relativi alla manutenzione straordinaria, saranno limitati a casi imposti da esigenze tecniche, organizzative e gestionali ed economiche e, su richiesta delle rappresentanze sindacali unitarie, potranno formare oggetto di verifica con la direzione aziendale (art. 28, quarto comma), condizioni che, peraltro, non consentirebbero di rimuovere gli appalti per i quali opera il divieto contenuto nel secondo comma (De Luca Tamajo, 1999).

L'area del divieto, pertanto, sembra includere tutte quelle attività pertinenti al normale ciclo produttivo dell'impresa (Carinci, 1976, Miscione, 1989); un'analoga impostazione, diretta a vietare gli appalti riguardanti le attività di trasformazione propria dell'azienda nonché quelli di manutenzione ordinaria continuativa, cioè attività comunque attinenti al ciclo produttivo dell'impresa, è accolta dagli altri contratti collettivi nazionali di categoria (ccnl 6 luglio 1995 per le industrie alimentari; Ccnl 17 ottobre 1994 per le industrie di laterizi e di manufatti di cemento; ccnl 24 ottobre 1994 per il settore lapideo; ccnl 23 luglio 1995 per le imprese cartarie; ccnl 4 maggio 1995 per le aziende private del gas).

Con tali clausole collettive l'imprenditore si impegna, a ben guardare, a svolgere all'interno, e con propri dipendenti, l'esercizio di determinate attività; a tale stregua la ratio delle medesime può essere rinvenuta, alla stregua di recenti orientamenti giurisprudenziali, nella salvaguardia dei livelli occupazionali, in quanto l'imprenditore non può decidere di cessare l'esercizio dell'attività di trasformazione e di manutenzione ordinaria per affidarla ad un appaltatore, con conseguente preclusione della facoltà di licenziare i lavoratori addetti allo svolgimento dell'attività cessata non diversamente riutilizzabili nel contesto produttivo (Pret. Genova 12 maggio 1998; cfr. anche Pret. Milano 3 agosto 1988).

La clausola, posta nell'interesse dei lavoratori, mira, in primo luogo, a realizzare un controllo del sindacato sulle strategie di decentramento produttivo proprio per evitare possibili problemi occupazionali (che l'affidamento, all'esterno, di fasi attinenti al ciclo produttivo dell'impresa, può comportare).

Allora si pone il problema degli strumenti di reazione delle organizzazioni sindacali dinanzi all'inadempimento del datore di lavoro il quale, vincolato all'osservanza del contratto collettivo, conferisca in appalto fasi della propria lavorazione in violazione dei limiti individuati da quest'ultimo.

Una prima risposta, probabilmente la più praticabile sul piano concreto, può essere ricercata nei legittimi mezzi di lotta sindacale mediante l'attuazione dello sciopero, dinanzi all'inadeguatezza di rimedi giurisdizionali (cfr. Ghera, Aidlass, 1979).

Tuttavia tali previsioni non devono essere intese come meramente programmatiche, sprovviste di sanzione, anche se emerge un'estrema cautela del sindacato e della stessa giurisprudenza ad intervenire, in quanto, come è stato opportunamente segnalato, il valore di tali impegni, contrattualmente assunti, risiede più sulla loro spontanea osservanza e tenuta nel sistema delle relazioni industriali, garantita dai rapporti di forza che in tale sede si vengano a determinare, piuttosto che su un problematico intervento giudiziale (Scarpelli, 1990).

Peraltro la scarsa giurisprudenza intervenuta sul punto, in un caso relativo alla violazione della disciplina contrattuale collettiva delle aziende di credito in relazione alla legittimità dell'affidamento in appalto di attività complementari ed accessorie (n. 4) , ha ritenuto che l'eventuale violazione della normativa contrattuale non possa, di per sé, costituire condotta antisindacale, in quanto occorrerebbe accertare il nesso causale tra tale inadempimento e la violazione delle prerogative sindacali e/o il diritto di sciopero (Pret. Genova 15 maggio 1996).

Tale soluzione appare in linea con l'orientamento della giurisprudenza di legittimità, la quale ha ribadito che il fondamento dell'azione riposa sul comportamento datoriale obiettivamente idoneo a ledere l'esercizio della libertà e dell'attività sindacale (Cass., sez., un, n. 5295 del 1997) e non sulla violazione di posizioni giuridiche soggettive di origine contrattuale (cfr. Cass. n. 3263 del 1982; Cass, n. 2573 del 1980).

In tale quadro, se la violazione della clausola contrattuale non appare di per sé integrare gli estremi della condotta antisindacale (cfr., infatti, in termini problematici, Carinci, 1978; Miscione, 1989; Scarpelli, 1990), si potrebbe, tuttavia, prospettare il dubbio se una sistematica violazione delle clausole in discorso, da parte del datore di lavoro che appalti a terzi attività o servizi, rientranti nel divieto contrattualmente assunto con il sindacato, venga oggettivamente ad indebolire la credibilità di quest'ultimo, come interlocutore negoziale e, a tale stregua, prospettare l'applicabilità dell'art. 28 Stat. lav.

Tuttavia, sotto quest'ultimo profilo, l'applicazione dell'art. 28 Stat. lav. sconta tutta la sua problematicità con riguardo alle misure ripristinatorie che non sembrano poter comportare l'invalidazione dei contratti di appalto già stipulati (in senso favorevole Vaccaro Gammone, 1997) in quanto, in ogni caso, non possono essere pregiudicati i diritti del terzo validamente acquisiti in base ad un titolo idoneo (Scognamiglio, 1988), a meno che non si dimostri un intento collusivo tra appaltante e appaltatore.

Non devono essere, infine, trascurati i riflessi sull'esecuzione degli obblighi contrattuali derivanti dal contratto di appalto nei confronti del terzo (appaltatore) e delle conseguenti responsabilità nei confronti del medesimo (Scarpelli, 1990) ed, altresì, i non trascurabili profili occupazionali per i dipendenti dell'appaltatore (Mazzotta, 1990).

A questo punto, laddove il datore di lavoro proceda ad un decentramento di parti del proprio ciclo produttivo, il sindacato potrà agire, davanti al giudice del lavoro, con un giudizio ordinario, per far valere l'inadempimento della clausola e una pretesa risarcitoria (De Luca Tamajo, 1999; cfr. Pret. Milano 3 agosto 1988 e Trib. Milano 18 maggio 1989).

A tale stregua, comunque, si pongono i delicati problemi circa l'individuazione del danno risarcibile e la quantificazione del medesimo, problemi che, allo stato, sembrano inestricabili. Sotto il primo profilo, infatti, ci si potrebbe interrogare sul danno che viene ad essere inferto al sindacato con la violazione della clausola contrattuale, se, ad esempio, l'affidamento all'esterno di lavori attinenti al ciclo produttivo dell'impresa non abbia messo in pericolo l'occupazione ovvero le organizzazioni sindacali abbiano convenuto, a garanzia dei lavoratori, il mantenimento della tutela assicurata dal contratto collettivo applicato dall'impresa committente (v. l'esperienza degli accordi di armonizzazione nella cessione del ramo d'azienda (n. 8)).

Sotto il secondo profilo - laddove un danno possa essere ipotizzabile (qualora i lavoratori vengano o licenziati ovvero trasferiti, unitamente alle attività dimesse, ad altra impresa che applica un trattamento economico e normativo inferiore a quello osservato dall'impresa committente) - la possibile quantificazione del danno sembra, semmai, coinvolgere le posizioni individuali dei lavoratori.

Si potrebbe, a questo punto, con riguardo alle finalità sottese alle clausole in discorso, che mirano a salvaguardare l'occupazione, configurarle come clausole miste, per lo stretto intreccio tra effetti obbligatori ed effetti normativi, con la possibilità, pertanto, di far ricorso a sistemi sanzionatori di tipo individuale (Mariucci, 1979), o quanto meno, ritenere che le medesime, per gli indubbi effetti normativi che potrebbero comportare, determinino l'illegittimità di tutti i provvedimenti (di licenziamento o di trasferimento) adottati dal datore di lavoro in relazione al decentramento illegittimamente attuato in violazione della disciplina collettiva (Scarpelli, 1990).

Se è vero, infatti, che le clausole in discorso costituiscono la proiezione del tentativo del sindacato di controllare il fenomeno del decentramento produttivo mediante il sistema degli appalti, è innegabile che se l'imprenditore assume l'impegno di svolgere determinate attività o servizi all'interno dell'impresa con propri dipendenti, questi ultimi non potranno subire conseguenza pregiudizievoli a seguito dell'illegittima condotta del primo.

Si tratta, allora, di verificare, in concreto, se il contenuto delle clausole contrattuali sia rivolto solo a realizzare un controllo sindacale sulla disciplina dell'affidamento del lavoro in appalto (con tutti i problemi relativi agli strumenti di reazione del sindacato dinanzi all'inadempimento del datore di lavoro, i quali - alla luce delle considerazioni svolte - sembrano esaurirsi, in buona sostanza, al ricorso all'azione diretta) ovvero a porre un divieto di ricorrere all'appalto, quando la sua esecuzione possa compromettere l'occupazione dei lavoratori dipendenti dall'impresa committente (ccnl 21 luglio 1995 per la piccola e media industria dell'edilizia; cfr. anche il ccnl 4 maggio 1995 per le aziende private del gas che consente l'affidamento in appalto di determinate attività se non comporta trasferimenti non individuali o risoluzioni non consensuali del rapporto di lavoro del personale addetto alle medesime).

Tuttavia, anche in quest'ultimo caso, si dimostra tutto lo "spiazzamento" della disciplina contrattuale in esame (De Luca Tamajo, 1999), perché i più recenti fenomeni di decentramento produttivo si realizzano attraverso la cessione di rami d'azienda, con l'affidamento di attività o servizi precedentemente svolti all'interno ad altro imprenditore e il passaggio dei dipendenti addetti alla attività cedute, con mantenimento dell'occupazione per i medesimi (cfr. Pret. Genova 12 maggio 1998; Pret. Milano 16 settembre 1998), i quali, altrimenti, nell'impresa cedente, potrebbero risultare esuberanti.

Tale rilievo - unitamente a quanto abbiamo precedentemente osservato in merito all'estrema cautela dell'autonomia collettiva e della stessa giurisprudenza in merito ai profili sanzionatori della disciplina contrattuale - la dice lunga sulla scarsa effettività delle clausole in discorso e della necessità di procedere ad una loro rinegoziazione (De Luca Tamajo, 1999) - che, ad esempio, predisponga un credibile sistema sanzionatorio - con una correlativa ridefinizione dell'area contrattuale in ordine al trattamento applicabile ai lavoratori (n. 9).

 

 

6. Come già anticipato precedentemente i contratti collettivi prevedono, sia pure con significative differenziazioni riguardanti la consistenza occupazionale dell'impresa ovvero la tipologia delle informazioni da rendere, un obbligo di informazione al sindacato sul fenomeno del decentramento produttivo, obbligo al quale, pacificamente, corrisponde un diritto, in capo al sindacato destinatario, di poter far valere, in via giudiziaria, ex art. 28 Stat., lav.,, l'adempimento del diritto violato (Mariucci, 1979).

Gli obblighi di informazione generalmente assumono carattere periodico e, pertanto, a "consuntivo" della politica aziendale di decentramento, con la finalità di fornire al sindacato tutti gli elementi conoscitivi utili sull'andamento del fenomeno, al fine di orientare la propria politica rivendicativa.

Peraltro, in determinati casi, gli obblighi di informazione (e di eventuale consultazione) possono assumere anche un carattere preventivo, con riguardo, soprattutto, ai decentramenti attuati, in via continuativa, e in relazione a significative fasi del processo produttivo, con riflessi sull'occupazione (ccnl 5 luglio 1994 per l'industria metalmeccanica privata; ccnl 19 dicembre 1994 per le aziende di credito; ccnl 3 novembre 1994 per le imprese dei servizi commerciali).

Ci troviamo, in questa ipotesi, dinanzi a clausole di procedimentalizzazione del potere imprenditoriale (Liso, 1982) che pongono vincoli procedurali all'esercizio della scelta organizzativa del datore di lavoro; l'inosservanza delle medesime, pertanto, sarà in grado di paralizzarne l'esercizio.

 

7. Occorre, a questo punto, prendere in esame quel gruppo di clausole della contrattazione collettiva le quali impongono, sia pure con diverse formule, ma tutte sostanzialmente equivalenti, un vincolo di contenuto, in ordine al rispetto della disciplina contrattuale.

L'ambito di intervento dell'autonomia collettiva cade ovviamente al di là della protezione offerta dalla disciplina legale ex art. 3 l. 1369/1960, la quale prevede la quale prevede la corresponsione, ai dipendenti dell'appaltatore, di un trattamento non inferiore a quello goduto dai dipendenti dell'appaltante (cfr. Loriga, 1965, Spano, 1965, Mantovani, 1993, Guaglione, 1990, De Simone, 1995) e il principio della responsabilità solidale (Corazza, 1997) e non più che riguardare gli appalti esterni.

Le previsioni contrattuali, peraltro, indirettamente confermano che la parificazione, stabilita dall'art. 3 l. n 1369 del 1960, sotto il profilo del trattamento goduto, dei dipendenti dell'impresa appaltatrice a quelli dell'impresa appaltante, non riposa su una nozione topografica di appalto da eseguirsi all'interno dell'azienda (cfr. Asquini, 1963, Cass. n. 6347 del 1998) bensì su una nozione funzionale, riguardante anche gli appalti che materialmente possono essere eseguiti all'esterno dello stabilimento, purchè ineriscano, in via sussidiaria o accessoria, al ciclo produttivo dell'impresa committente, secondo quanto dimostrato dall'opinione prevalente (cfr. M. Rudan, 1961; Mazzotta, 1979; Nicolini, 1980; Cass., sez, un., n. 446 del 1996).

Le imprese appaltatrici sono tenute al rispetto della disciplina collettiva che, in alcuni contratti collettivi, è quello di pertinenza dell'impresa appaltatrice (ccnl 27 luglio 1995 per il settore tessile - abbigliamento), del settore merceologico di appartenenza della stessa (ccnl 5 luglio 1994 per le imprese metalmeccaniche private; ccnl 6 luglio 1995 per le industrie alimentari), dei rispettivi contratti su lavoro (ccnl 22 novembre 1994 per le industrie conciarie) ovvero quello stesso dell'impresa appaltante (ccnl 24 gennaio 1996 per le industrie dell'editoria e della grafica) , previsione che, in alcuni contratti, viene estesa anche al fenomeno del subappalto (ccnl 5 luglio 1995 per le industrie edili) .

Ora, al di là delle diverse formule utilizzate dai vari contratti collettivi, con funzione, in taluni casi, mera ripetizione della normativa legale (art. 3 l. n. 1369 del 1960), l'efficacia precettiva della disciplina contrattuale si manifesta con riguardo agli appalti i quali non risultano attinenti al ciclo produttivo dell'impresa, se è vero che quest'ultima rinvia, spesso, alla normativa collettiva del settore merceologico di riferimento.

La tecnica utilizzata dalla contrattazione collettiva è quella di richiedere alle imprese committenti di inserire, nel contratto d'appalto, un'apposita clausola con la quale le imprese appaltatrici si impegnino all'osservanza, nei confronti dei propri dipendenti, del contratto collettivo nazionale di categoria.

Si tratta, in primo luogo, di delineare la natura della clausola in discorso e, in secondo luogo, di verificare gli eventuali rimedi sanzionatori dinanzi alla mancata inserzione della clausola ovvero- laddove quest'ultima risulti inserita - all'inosservanza, da parte dell'impresa appaltatrice, del contratto collettivo nei confronti dei propri dipendenti.

Sotto il primo profilo sembra da ritenere che la norma, ancorché collocata all'interno della parte obbligatoria del contratto collettivo, non possa ricondursi a quest'ultima se è vero che l'obbligo non grava sulle associazioni sindacali, bensì direttamente sulle imprese committenti (ovviamente associate alle organizzazioni sindacali datoriali stipulanti il contratto) e neppure possa inquadrarsi in quelle normative in quanto neppure mira a regolare i rapporti tra le medesime e i propri lavoratori (cfr., sia pure in un altro contesto, Vallebona, 1990).

Ci troviamo, pertanto, dinanzi ad una clausola sui generis c.d. mista (Maruicci, 1979) con la quale l'autonomia collettiva tende a garantirsi che il decentramento realizzato mediante l'appalto risulti governato dall'intervento del sindacato; a questo punto, dinanzi alla condotta omissiva dell'impresa appaltante, appare dubbio che il sindacato di quest'ultima - per le ragioni altrove illustrate (n. 5) - possa ricorrere ex art. 28 Stat. lav.

Per quanto riguarda il contenuto dell'obbligo quest'ultimo si sostanzia nell'inserimento, all'interno del contratto di appalto, di una apposita clausola, alla stregua della quale l'impresa appaltatrice è tenuta garantire l'applicazione del contratto collettivo nei confronti dei propri dipendenti, con la conseguenza di poter ravvisare, nel caso di inosservanza, un obbligo direttamente nascente dalla condotta omissiva dell'impresa appaltatrice , al quale corrisponde, specularmente, un diritto dei dipendenti di quest'ultima.

La tecnica utilizzata dalla contrattazione collettiva si inscrive, infatti, in un filone legislativo, risalente nel tempo, che, con riguardo agli appalti di opere pubbliche, ha sempre previsto l'inserimento, nei capitolati, di clausole sociali a beneficio dei lavoratori impiegati negli appalti (Carnelutti, 1910; Napoletano, 1958; Balandi, 1973; Romeo, 1988) che ha trovato ulteriori conferme nella disciplina dello Statuto dei lavoratori (art. 36) con riguardo agli appalti di opere pubbliche (v. ora, anche per i contratti di concessione di pubblici servizi, Corte cost. n. 226 del 1998) ovvero nella legislazione antimafia (art. 18, settimo comma, della l. 19 marzo 1990, n. 55).

Alla luce del prevalente orientamento che configura la clausola sociale, ove inserita, come contratto a favore di terzo (art. 1411 c.c.) (Mancini, 1972; Cass. n. 13834 del 1991) è possibile ravvisare, nel contratto d'appalto, un interesse dello stipulante (appaltante) a creare un'obbligazione a carico del promittente (appaltatore) all'applicazione del contratto collettivo nei confronti dei dipendenti di quest'ultimo (cfr. Moscarini, 1997).

Alla luce di tale ricostruzione, pertanto, i lavoratori potranno, in virtù della clausola inserita nel contratto di appalto, richiedere all'appaltatore il trattamento economico e normativo previsto dal contratto collettivo( cfr. Guaglione, 1990). L'inadempimento dell'obbligo alla predetta clausola (ove inserita) potrà eventualmente rilevare sul piano della prosecuzione di successivi rapporti tra impresa appaltante e impresa appaltatrice, secondo le determinazioni assunte dall'autonomia collettiva (n. 9) (non potendosi applicare le sanzioni amministrative previste nell'art. 36 Stat. lav.).

La tecnica dell'obbligo, per le imprese appaltatrici, di applicare il contratto collettivo dell'impresa appaltante presenta, comunque, delle differenze rispetto alla tecnica dell'espansione dell'area contrattuale sotto due distinti profili.

In primo luogo, mentre il presupposto per essere ricompresa nell'area contrattuale si realizza solo allorquando l'impresa aderisca all'associazione sindacale stipulante, si potrebbe, con riguardo al caso qui in discussione, porre un dubbio di compatibilità con l'art. 39, primo comma, della Costituzione, nella parte in cui l'impresa appaltatrice viene ad essere chiamata ad applicare una regolamentazione collettiva, in assenza - in ipotesi - di un vincolo associativo nei confronti del sindacato stipulante.

Appare possibile replicare che non viene a porsi un limite, costituzionalmente illegittimo, alla libertà contrattuale dell'impresa, un quanto la clausola sociale - la sua osservanza, come già indicato, ai sensi della disciplina contenuta negli artt. 1411 e ss. del codice civile, può essere richiesta dai lavoratori dipendenti dall'impresa appaltatrice - prende in considerazione il contratto collettivo non come fonte, bensì come parametro di riferimento per la disciplina dei rapporti di lavoro dei dipendenti dell'impresa appaltatrice (cfr. Mancini, 1972, Centofanti, 1975; Bortone, 1979).

Un problema ulteriore potrebbe essere sollevato con riferimento ad una possibile rivitalizzazione dell'art. 2070 del codice civile, come criterio per l'applicazione del contratto collettivo, norma ora abbandonata anche nell'elaborazione giurisprudenziale (n. 3), nella parte in cui l'obbligo di osservare il contratto collettivo venga a riferirsi a quello del settore merceologico dell'attività esercitata dall'impresa.

Tuttavia , anche qui , nulla esclude che la stessa autonomia collettiva possa far riferimento alla tipologia dell'attività esercitata dall'impresa, non in applicazione della disposizione del codice civile, bensì dell'autodefinizione delle caratteristiche della categoria contrattuale (Giugni, 1979), che può o meno essere aderente con i dati fenomenici della natura dell'attività dell'impresa appaltatrice.

Occorre, allora, riferirsi al contratto di appalto, per verificare, sul piano dell'interpretazione negoziale, quale contratto collettivo dovrà essere applicato dall'impresa appaltatrice (quello dell'impresa appaltante o quello afferente allo svolgimento dell'attività esercitata dall'impresa appaltatrice ?)

In quest'ultimo caso, relativo all'osservanza della disciplina assicurata dal contratto collettivo del settore merceologico di riferimento e, dinanzi ad una pluralità di contratti collettivi stipulati in tale ambito (cfr. Lassandari, 1997), il rinvio operato dalle organizzazioni sindacali alle quali aderiscono le imprese appaltanti normalmente viene inteso come rinvio al contratto collettivo stipulato dalle rispettive organizzazioni sindacali del diverso settore di riferimento.

8. Come abbiamo anticipato (n. 1), la modalità attraverso la quale si realizzano le nuove forme di decentramento produttivo è costituita dal trasferimento del ramo d'azienda, mediante il quale l'impresa abbandona l'esercizio, all'interno, di determinate attività o lo svolgimento di determinati servizi, affidandosi ad un fornitore esterno specializzato, al quale, peraltro, passano i dipendenti addetti all'attività dismessa (Ciucciovino, 1998). Un altro strumento può essere costituito dall'operazione di scissione societaria (art. 2504 septies e ss. del codice civile) mediante il trasferimento di una parte di patrimonio ad una società di nuova costituzione, alla quale viene affidato lo svolgimento di determinate attività o servizi in favore delle altre società (in alcuni casi appartenenti allo stesso gruppo societario), società esterna che si avvale dei lavoratori addetti all'esecuzione delle attività affidatele. Con riguardo a quest'ultima ipotesi la giurisprudenza ritiene di applicare la stessa disciplina in materia di trasferimento d'azienda (v. Cass. n. 9897 del 1998).

A seguito della cessione del ramo d'azienda si stipula con il fornitore esterno un contratto di appalto o di subfornitura mediante i quali l'impresa (committente) riacquista, al suo interno, l'attività o il servizio ora svolti dal fornitore o dalla società esterna.

A questo punto, per quanto attiene alla tutela collettiva applicabile alla fattispecie, l'art. 2112, terzo comma, del codice civile, introdotto dall'art. 47, l. 29 dicembre 1990, n. 428, consente al cessionario del ramo dell'azienda ceduta di poter applicare la propria disciplina collettiva (Grandi, 1995; Santoro Passarelli, 1994) , ovvero secondo altra opinione, una contrattazione collettiva ad hoc, diretta ad armonizzare i trattamenti goduti dai lavoratori presso il cedente con quelli applicati dal cessionario (Liebman, 1992, Romei, 1993)

Ora le esperienze che hanno fatto leva sul trasferimento di rami d'azienda per attuare processi di outsourcing, finalizzati al miglioramento della capacità competitiva dell'impresa, sono state assistite dalla stipula, in alcuni casi, di contratti collettivi di armonizzazione della situazione retributiva e normativa del personale il quale veniva a prestare la propria attività presso il cessionario (v. gli accordi del maggio 1998 tra la Fiat e la Tnt Production Logistics e l'accordo del 9 ottobre 1998 per i dipendenti dell'Alcatel Italia), contratti che, spesso, mirano a garantire la continuità dei trattamenti economici e giuridici in atto al momento del trasferimento (v. l'accordo dell'11 marzo 1998 tra la Canon e la Tnt Logistics Italia) ovvero l'impegno all'estensione della disciplina collettiva che interverrà per il gruppo di imprese (v. l'accordo del 10 settembre 1997 a seguito del trasferimento del ramo d'azienda dei servizi tecnici e generali del gruppo Italtel).

In altri casi la necessità di una ristrutturazione del sistema distributivo dell'azienda (ad esempio nel settore alimentare), con una riconsiderazione dell'intero sistema logicistico, ha comportato la necessità di dismettere l'esercizio delle connesse attività, con l'affidamento ad aziende di servizio specializzate e ha fatto emergere la necessità di fronteggiare gli esuberi di personale attraverso la predisposizione di un piano occupazionale (con l'utilizzo degli strumenti della mobilità, della cassa integrazione guadagni straordinaria e di iniziative per l'occupazione) (v. l'accordo del 13 dicembre 1996 a seguito della ristrutturazione del gruppo Nestlè. e l'accordo del 10 dicembre 1998 per la società Galbani).

Anche gli ampi processi di ristrutturazione che hanno interessato il settore della grande distribuzione hanno utilizzato tutta una serie di strumenti tra i quali vengono ricompresi anche cessioni di rami di azienda; in queste ipotesi si assicura la conservazione, a beneficio dei lavoratori, dei trattamenti in atto al momento del trasferimento e l'obbligo del cessionario di garantire il mantenimento dei livelli occupazionali e delle condizioni previste dal contratto collettivo del commercio (v. l'accordo del 19 giugno 1997 a seguito della ristrutturazione del gruppo Standa).

La richiamata disciplina collettiva dimostra come il sindacato abbia tentato, dinanzi a fenomeni di riorganizzazione che hanno comportato processi di decentramento produttivo attuati mediante cessioni di rami di azienda di garantire, nel quadro delle garanzie legali di informazione e consultazione sindacale (ex art. 47, primo e secondo comma, l. 428 del 1990), e alla stregua dell'art. 2112, terzo comma, c. c., il mantenimento del trattamento in atto ovvero la predisposizione di una griglia di tutele in ragione delle esigenze di omogeneizzazione con il nuovo contesto produttivo del cessionario (Maresca, 1992) D'altronde, per i lavoratori addetti allo svolgimento delle attività o dei servizi ceduti si aprirebbe la strada, ove non utilmente reimpiegabili nel processo produttivo, del licenziamento per riduzione di personale.

 

 

9. La panoramica svolta sulle clausole collettive che hanno tentato di governare il fenomeno del decentramento produttivo realizzato mediante l'appalto ovvero il trasferimento d'azienda consente di trarre alcune interessanti notazioni riepilogative.

Appare significativo che l'articolata gamma delle clausole - le quali hanno inteso porre limiti alla possibilità di decentrare mediante il ricorso all'appalto, ovvero predisporre un percorso (di informazione e consultazione) alla scelta organizzativa dell'impresa ed, infine, obblighi di applicazione di una tutela collettiva - abbia trovato, poi, difficoltà applicative, in quanto l'effettività della disciplina contrattuale riposa, in ultima analisi, sulla capacità dell'autonomia collettiva di controllare il fenomeno e di rilevare eventuali inadempienze.

Sotto questo profilo, d'altronde, come è stato segnalato, tale sistema, particolarmente articolato, ha incontrato una difficoltà di gestione, in quanto affidato alla responsabilità della forza lavoro dell'impresa decentrante, con scarsa partecipazione di quella dell'impresa decentrata, senza contare la difficile giustiziabilità delle sue clausole (Carinci, 1990; Garofalo, 1991).

In tale ambito appare ulteriormente significativo che l'autonomia collettiva non abbia concretamente perseguito una politica contrattuale volta a delimitare, nei termini rigorosi indicati dalla contrattazione collettiva, le attività appaltabili , ciò a riscontro dell'irreversibilità del processo di segmentazione del processo produttivo che la legge (v. art. 3 l. n. 1369 del 1960 e art. 1 l. n. 192 del 1998) non può precludere, in attuazione del principio costituzionale di garanzia della libertà di iniziativa economica privata (art. 41, primo comma, Cost.).

Una spia eloquente di ciò può essere rinvenuta nel decentramento produttivo che interessa il settore tessile, laddove il ricorso al lavoro esterno assume un carattere strutturale, in quanto costituisce una risposta organizzativa aziendale all'esigenza delle imprese di operare in condizioni di competitività (sul piano interno ed internazionale).

Infatti, in tale settore produttivo, assistiamo ad un elevato grado di disintegrazione del processo produttivo il quale è suddiviso verticalmente tra imprese o unità di produzione specializzate in singole fasi della lavorazione (Lorenzoni, 1980), , per cui attorno ai grandi gruppi del settore tessile assistiamo ad una miriade di piccole o piccolissime imprese fornitrici satelliti (Grasso, 1993); in tale ambito una fetta non marginale del settore (che si stima introno al 60 o 65 %) è costituita da imprese che lavorano per conto terzi (Ciucciarelli, 1997).

In tale contesto nel contratto collettivo si precisa che gli obblighi, individuati dallo stesso, per governare il fenomeno del decentramento produttivo, non possono avere "incidenza sui rapporti commerciali delle imprese committenti" né implicare "responsabilità da parte delle medesime per comportamenti di terzi"(art. 15, secondo comma, del ccnl); si vuole affermare, in buona sostanza, che il rispetto della disciplina contrattuale., che pure viene perseguito dalle parti stipulanti il contratto, non potrà alterare i rapporti commerciali tra imprese autonome e neppure prefigurare una responsabilità (in caso di violazione) dell'impresa committente.

Le regole specifiche che riguardano l'affidamento di lavoro all'esterno poggiano, per un verso, su una rete informativa tra le parti sociali interessate (attraverso la costituzione di Commissioni paritetiche) per conoscere le quantità e la localizzazione del fenomeno e, per altro verso, sull' impegno per l'impresa esecutrice del lavoro di applicare il contratto collettivo nazionale di categoria, attraverso apposita clausola che viene inserita nel contratto di commessa.

Peraltro, da un lato, la predetta clausola garantisce solo i primi passaggi di decentramento produttivo, mentre il rispetto della disciplina contrattuale appare inesistente nei successivi e numerosi passaggi e, dall'altro, la realtà è costituita da piccole o piccolissime imprese che lavorano per conto terzi nelle quali, per le loro ridottissime dimensioni, non è presente il sindacato e vengano assicurati, ai lavoratori dipendenti, trattamenti notevolmente inferiori a quelli previsti dal contratto collettivo nazionale di categoria.

In presenza di tale realtà, l'osservanza della disciplina contrattuale appare soprattutto, se non esclusivamente, garantita con riguardo ai più significativi gruppi industriali, mediante la contrattazione di secondo livello, nella quale si realizza un costante monitoraggio del ricorso al decentramento produttivo (v. gli accordi aziendali del 1997 e 1998 stipulati tra le r.s.u. e la società Benetton) e, per altro verso, le parti si impegnano a realizzare un ingresso graduale delle piccole o piccolissime imprese all'interno della disciplina contrattuale.

Dinanzi alla disapplicazione della normativa contrattuale (Alleva, 1987) le parti hanno perseguito una politica volta a far rientrare le imprese del Mezzogiorno, le quali non applicano la disciplina collettiva, all'interno della medesima, mediante la stipula dei contratti di riallineamento (Bellavista, 1998) In tal senso, infatti, deve essere apprezzata la dichiarazione di intenti contenuta in calce all'art. 15 del contratto collettivo nazionale tessile- abbigliamento, da leggere congiuntamente con il Protocollo di intesa per iniziative a sostegno delle aree del Mezzogiorno, allegato sempre allo stesso contratto.

Con riguardo, infine, all'eventuale inadempimento nell'applicazione del contratto collettivo, la Commissione avvierà un'attività istruttoria volta a verificare la situazione e a tentare di porvi rimedio; solo laddove non sia possibile raggiungere diversamente l'obiettivo, prenderà in considerazione la "connessione tra le aziende per le quali tale problema sussiste" (art. 15, secondo comma, n. 3, quinto alinea, del ccnl).

Appare chiaro, pertanto, che le parti mirano ad escludere iniziative giudiziarie volte a invalidare, in presenza di disapplicazioni della disciplina contrattuale, i contratti di commessa stipulati, nella rilevazione che un efficace sistema sanzionatorio possa attestarsi sul piano interno, attraverso la possibilità che l'impresa committente non dia ulteriore corso a rapporti commerciali con l'impresa inadempiente.

Dinanzi ad una disarticolazione completa dello stesso ciclo produttivo, come quello realizzatosi nel settore tessile, l'autonomia collettiva ha cercato di sperimentare tecniche di tutela, che, in alcuni casi, cercano di realizzare anche una flessibilità contrattata, volta a garantire un'applicazione graduale della disciplina collettiva.

Ulteriore riscontro può essere rinvenuto nello stesso orientamento tenuto dall'autonomia collettiva con riguardo ai nuovi fenomeni di decentramento produttivo (n. 8), laddove il tentativo realizzato è stato quello di garantirne una ricaduta morbida attraverso la predisposizione di garanzie per i lavoratori (ex art. 2112, terzo comma, c.c.).

A questo punto se il problema appare quello di garantire delle tecniche di tutela dei diritti dei lavoratori potrebbe anche essere percorsa la strada - già sedimentata con la disciplina contrattuale in materia di appalti - di estendere l'applicabilità del contratto collettivo con riguardo anche ad strumenti contrattuali (diversi dall'appalto) attraverso i quali possa attuarsi , in vario modo, il decentramento produttivo (Napoli, 1975).

Tuttavia le difficoltà di gestione e di azionabilità dei diritti che hanno accompagnato tale esperienza forse autorizzano a percorrere la via maestra dell'espansione dell'area contrattuale non più interdetta dalla presenza dell'art. 2070 c.c., con la possibilità che le parti collettive vi ricomprendano anche le attività esternalizzate dall'impresa.

Si aprono, a tale stregua, ampi scenari di intervento dell'autonomia collettiva, che potrà inseguire - come avviene per la contrattazione collettiva del credito (n. 4) - anche il fenomeno del collegamento societario - dinanzi alla possibilità di frantumazione del processo produttivo dell'impresa in più fasi, giuridicamente autonome, ognuna delle quali può far capo ad un distinto soggetto giuridico (De Simone, 1995), ma, soprattutto, adottare un criterio funzionale, alla cui stregua possa rientrare, nell'area di applicazione del contratto collettivo, anche l'impresa che, con vincolo di monocommittenza, produca prodotti o servizi diretti ad essere incorporati o utilizzati nell'ambito dell'attività economica del committente (cfr. anche art. 1, primo comma, l. 192 del 1998).

Tale criterio potrebbe far ricomprendere nella stessa area contrattuale (e, quindi, per quanto attiene alla tutela dei lavoratori, all'interno dello stesso contratto collettivo) anche imprese che esercitano le attività comunque esternalizzate dall'impresa, attutendo le legittime preoccupazioni dei lavoratori per un allentamento delle proprie tutele.

A questo punto, sul presupposto dell'affiliazione sindacale dell'impresa, se nello stesso precetto costituzionale (art. 39 Cost) può evincersi la legittimazione del sindacato a fondare l'ambito di individuazione degli interessi comuni (Giugni, 1979) e a definire l'area di riferimento per la tutela dei medesimi, le parti individuali adeguano alle determinazioni operate dall'autonomia collettiva i propri comportamenti sul piano della disciplina del rapporto di lavoro.

Nel ridisegnare i confini dell'area contrattuale (n. 4) l'autonomia collettiva non trova né l'ostacolo rappresentato dalla sopravvivenza dell'art. 2070 c.c. nè, tantomeno, dei diritti individuati all'art. 36 Cost (n. 3).

Laddove, viceversa, non si verifichi il presupposto che consente l'appartenenza alla stessa area contrattuale, il sindacato comunque, sia con riguardo agli appalti esterni (n. 7) che con riferimento al trasferimento d'azienda (n. 8), mira a garantire che il decentramento possa essere veicolato mediante l'applicazione della disciplina collettiva; nel primo caso mediante l'inserimento della clausola sociale nel contratto di appalto e nel secondo caso con la contrattazione collettiva di armonizzazione.

Anche in questa ipotesi, comunque, non sembra che possa venir un considerazione la lesione dei diritti dei lavoratori garantiti dall'art. 36 Cost., un quanto, nel primo caso (disciplina degli appalti) si realizza l'applicazione della contratto collettivo e nel secondo (trasferimento d'azienda) si mirerà ad omogeneizzare i trattamenti con quelli goduti presso l'impresa dell'acquirente.

A questo punto, comunque, si dovrebbe aprire una pagina, oggetto d ampio dibattito dottrinale e parlamentare, sulle regole per la definizione della rappresentanza e rappresentatività sindacale; a ben guardare, il ruolo centrale che, nel nostro discorso, viene ad assumere l'autonomia collettiva comporta la necessità di individuare l'interlocutore sindacale in relazione, soprattutto, ai meccanismi di raccordo con gli interessi e le volontà dei lavoratori.