IL DIRITTO DEL LAVORO E I CONFINI DELL'IMPRESA La disciplina della segmentazione del processo produttivo e dei suoi effetti sul rapporto di lavoro Relazione di Pietro Ichino alle Giornate di studio dell'AIDLaSS Trento, 4-5 giugno 1999

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Sommario: I. - 1. Gli sviluppi recenti del fenomeno dell'outsourcing. - 2. Le nuove forme dell'impresa-rete. - 3. La ragion d'essere economica della segmentazione dell'impresa e il possibile interesse dei lavoratori a opporvisi. - 4. Invarianza degli interessi in gioco, quando il fornitore operi all'interno o all'esterno dell'azienda del committente. - 5. Scarsa rilevanza, dal punto di vista economico, della summa divisio giuslavoristica fra appalto e somministrazione di lavoro. - 6. Segue. Ragion d'essere della considerazione unitaria della somministrazione di manodopera e degli altri contratti di subfornitura. - II. - 7. Le radici teoriche della summa divisio fra appalto e interposizione. - 8. Il compromesso legislativo del 1960: il divieto formalmente assoluto e gli artifici per limitarne la portata. - 9. L'interpretazione del divieto di cui all'art. 1 come divieto della sola interposizione fraudolenta. - 10. Gli elementi essenziali della fattispecie interpositoria vietata, secondo la costruzione classica. - 11. La presunzione di cui al terzo comma dell'art. 1 e il trasferimento di ramo d'azienda dal committente al fornitore dell'opera o servizio. - 12. La concezione acontrattualistica dell'interposizione elaborata dalla dottrina negli anni di mezzo. - 13. La crisi della concezione acontrattualistica. - 14. Il disorientamento della giurisprudenza di fronte alle nuove (ma anche alle vecchie) forme del decentramento produttivo. - 15. L'impatto della legge n. 196/1997 sul vecchio sistema. - 16. La nozione di appalto di servizi a carattere continuativo. Il c.d. "contratto di service". - 17. Il confine tra staff leasing e appalto di servizi a carattere continuativo. - III. - 18. L'appalto di servizi "interni" all'azienda del committente nell'art. 3. - 19. Il tentativo di individuare i "confini naturali" dell'impresa. Le nuove forme del tessuto connettivo fra i fattori produttivi nell'impresa-rete e nelle reti di imprese. - 20. La tesi della "continuità" e quella della "provenienza" come criterio di appartenenza di una funzione al processo produttivo proprio dell'impresa. - 21. Emersione in sede dottrinale della nozione di "dipendenza economica" del fornitore. - 22. La disciplina dei processi di segmentazione nella contrattazione collettiva. - 23. Emersione della nozione di "subfornitore economicamente dipendente" nella legge n. 192/1998. - 24. La prospettiva di una saldatura fra diritto del lavoro e diritto commerciale. - 25. Un diritto dell'economia finalizzato alla correzione delle situazioni di dipendenza economica. - 26. La prospettiva del superamento della discriminazione drastica fra appalto e somministrazione di manodopera. - 27. Assicurare una competizione corretta fra modelli diversi di impresa nel mercato del lavoro. - Appendice. Riassunto. Glossario. Indice dei nomi.

Il tema sul quale la nostra Associazione ci chiama quest'anno all'approfondimento e al dibattito può considerarsi come il secondo capitolo di una riflessione di ampio respiro avviata lo scorso anno sui modi di organizzazione del lavoro: discusse le implicazioni giuslavoristiche del contratto fra imprenditore e prestatore di lavoro non riconducibile al tipo legale definito dall'art. 2094 c.c. (lavoro autonomo tradizionale, lavoro parasubordinato, lavoro a domicilio, telelavoro nelle sue varie possibili configurazioni) ([1]), dobbiamo ora discutere delle implicazioni giuslavoristiche del contratto fra l'imprenditore e un soggetto diverso dal lavoratore, che tuttavia fornisce anch'egli, direttamente o indirettamente, lavoro.

Usiamo in proposito convenzionalmente il termine segmentazione del processo produttivo per indicare sia il caso in cui l'imprenditore affida a un terzo una funzione produttiva - ivi compresa l'acquisizione e gestione della forza-lavoro - in precedenza svolta da lui stesso mediante la propria organizzazione aziendale (quello che nella lingua franca dell'economia e degli affari viene indicato oggi con il termine outsourcing) ([2]), sia il caso in cui il ricorso a un fornitore terzo ha invece carattere originario, avendo l'impresa committente sempre operato in quel modo.

I

1. - Il fenomeno della segmentazione del processo produttivo. - Il nostro convegno guarda al presente e al futuro più che al passato; ma una rassegna delle forme di "esternalizzazione" di funzioni aziendali non può non prendere le mosse dalle forme più arcaiche e rozze, consistenti nel ricorso alla somministrazione di manodopera da parte di soggetti non organizzati a tal fine in forma imprenditoriale: i caporali delle nostre campagne meridionali e i capi-cottimo dei nostri cantieri edili, come gli Zwischenmeisters dei cantieri tedeschi, gli enganchadores delle campagne messicane e cilene, gli empreteiros o gatos delle campagne brasiliane, i talleristas che forniscono lavoro a domicilio in Argentina e Uruguay, i tâcherons che forniscono manovalanza alle imprese edili o agricole nell'Africa francofona, e tutti gli altri mercanti di braccia dei quali non conosciamo la denominazione nella lingua locale ma ci giunge notizia da cantieri, fonderie, manifatture, miniere, pozzi petroliferi, aziende agricole e forestali di tutto il mondo. Ciò che ci induce a espungere questo fenomeno dalle forme nuove della segmentazione del processo produttivo, nonostante che nella maggior parte dei Paesi esso risulti essere oggi in tendenziale aumento ([3]), è la sua caratterizzazione pressoché esclusivamente agricola e manifatturiera, in un mondo nel quale il lavoro umano tende invece a trasformarsi da attività di modificazione della materia in attività di elaborazione e trasmissione di informazioni; ma dal punto di vista giuridico-formale è sovente assai difficile tracciare una linea netta di distinzione fra l'attività di somministrazione di manodopera operaia svolta dal vecchio caporale o capo-cottimo e quella svolta da un più moderno operatore del settore terziario - quale ad esempio il contabile, l'agente di commercio, lo specialista informatico, o il professionista di relazioni pubbliche - che pone di fatto i propri dipendenti a disposizione del committente secondo le esigenze contingenti, commisurando il compenso alla quantità di lavoro prestata.

Più agevole è distinguere da quelle forme arcaiche di somministrazione di forza-lavoro l'attività di fornitura di lavoro temporaneo da parte delle imprese specializzate che negli ultimi decenni hanno preso a operare in questo campo. Si tratta ancora di mediazione fra domanda e offerta di lavoro; ma mentre nel primo caso il reddito del soggetto interposto è costituito prevalentemente da una rendita parassitaria - resa possibile dai difetti di informazione, formazione e mobilità autonoma di cui soffrono i lavoratori da lui dipendenti, quando non addirittura da un loro vero e proprio asservimento ottenuto con i metodi propri della criminalità organizzata -, il reddito prodotto dalle agenzie specializzate nella fornitura di lavoro temporaneo costituisce invece, di regola, la remunerazione di un'organizzazione imprenditoriale e di un know-how sofisticato. L'espansione tendenziale dell'attività di queste agenzie, che oggi in quasi tutti i Paesi sviluppati si svolge alla luce del sole e in un contesto di regole precise, è misurabile con precisione: nell'ultimo quarto di secolo esse hanno visto costantemente aumentare il proprio volume di attività, giungendo a fornire nel 1996 quasi il 2% delle ore complessivamente lavorate negli U.S.A. e una quota che va dallo 0,2 al 4% nei Paesi dell'Unione europea ([4]). I dati disponibili mostrano una evoluzione in atto in questa attività: tende ad aumentare la specializzazione delle agenzie nella fornitura di lavoro in determinati settori professionali, quali in particolare quelli dirigenziali (temporary management, management on site), del personale medico e paramedico, degli ingegneri, dei programmatori e analisti informatici, degli addetti alla contabilità aziendale. Si diffonde inoltre la prassi di accordi standard fra utilizzatori e agenzie specializzate, che riducono i costi di transazione relativi alle singole forniture; e accade sempre più sovente che alle agenzie stesse la selezione, formazione e fornitura di lavoro venga commissionata dalle imprese clienti con notevole anticipo, in funzione di nuovi progetti di sviluppo ([5]).

Analoga a quella delle agenzie fornitrici di lavoro temporaneo è l'attività delle imprese specializzate nello staff leasing, cioè nella somministazione di lavoro a tempo indeterminato per il funzionamento permanente di interi reparti dell'azienda utilizzatrice (ad esempio: fornitura di personale amministrativo o specializzato nella contabilità aziendale, di personale addetto a funzioni di portierato o vigilanza, di merchandisers e promoters, ecc.). Anche questa forma di organizzazione del lavoro è in fase di forte espansione nell'occidente sviluppato: nel 1992, a circa un decennio dalla loro prima comparsa, le agenzie di staff leasing erano negli U.S.A. già circa 1.400, con un milione di lavoratori dipendenti permanentemente gestiti nell'interesse di terzi ([6]). Al di qua dell'Atlantico esse stanno oggi prendendo piede soprattutto in Gran Bretagna; si assiste inoltre alla tendenza di alcune grandi imprese specializzate nella fornitura del lavoro temporaneo (tra le quali soprattutto la Adecco) a impegnarsi anche sul terreno dello staff leasing. Nel nostro ordinamento questa attività, ancora formalmente vietata (essendo ammessa, peraltro con rilevanti restrizioni, solo la fornitura di lavoro temporaneo), di fatto compare diffusamente sotto la forma dell'appalto di servizi (v. infra, SSSS 14 e 17). Talvolta - come nel settore dei servizi di merchandising - lo staff leasing si presenta in una forma compatibile con il nostro ordinamento attuale in quanto ha per oggetto la fornitura di prestazioni lavorative qualificabili come autonome (SS 10).

Esamineremo approfonditamente la ragion d'essere e i problemi giuridici della distinzione fra il contratto di mera somministrazione di lavoro e il contratto di appalto, operata in riferimento alla natura imprenditoriale o no della prestazione dedotta in contratto; ma fin d'ora è necessario osservare come questa netta distinzione non corrisponda alla realtà del tessuto produttivo. Per un verso, è talora assai difficile distinguere in concreto il caso in cui il fornitore opera come imprenditore nella fase dell'esecuzione della prestazione, dal caso in cui egli opera come tale soltanto nella fase preparatoria della prestazione (ciò che tipicamente accade nel contratto di fornitura di lavoro temporaneo o di staff leasing). Per altro verso, l'appalto di servizi si coniuga sovente con la somministrazione di manodopera: accade, cioè, che un medesimo soggetto fornisca all'impresa committente, al tempo stesso, una prestazione di natura genuinamente imprenditoriale (ovvero realizzata mediante un'organizzazione aziendale gestita dal fornitore a proprio rischio) e la mera disponibilità di manodopera, per così dire aggiuntiva, che la committente organizza e utilizza secondo le proprie contingenti necessità. Vedremo tra breve (SSSS 4 - 5), del resto, come gli interessi contrapposti coinvolti nelle due forme di segmentazione del processo produttivo siano in larga parte identici.

Anche la segmentazione del processo produttivo mediante contratti genuini di appalto o di somministrazione di semilavorati è fortemente aumentata nell'ultimo quarto di secolo, soprattutto in conseguenza dei processi di automazione della produzione e delle nuove possibilità di coordinamento a distanza fra produttori consentite dalle tecnologie informatiche e telematiche ([7]). Secondo i dati disponibili ([8]), l'imponente aumento del numero degli addetti a imprese del terziario, che nell'arco degli ultimi cinquant'anni sono passati da meno di un quarto a quasi due terzi del totale della forza-lavoro, è per una parte non secondaria determinato da una tendenza costante da parte delle imprese industriali alla esternalizzazione di servizi in precedenza gestiti in proprio ([9]): quando un'impresa manifatturiera scorpora dalla propria struttura, ad esempio, la rete di vendita (per mezzo di contratti di distribuzione commerciale, di franchising, o di altro genere), il servizio di riscossione di crediti (per mezzo di un contratto di factoring), il servizio di marketing, di revisione e verifica di bilancio (auditing), di gestione degli immobili, di relazioni pubbliche, di magazzino, di vigilanza, o di selezione del personale, ecc., i lavoratori dipendenti dalle nuove imprese che ne nascono o ne risultano accresciute non sono più computati, nelle statistiche, fra gli addetti al settore manifatturiero, ma fra gli addetti al terziario. E oltre Atlantico al declino della figura del direttore del personale si accompagna la comparsa della nuova figura del chief resource officer, inteso come dirigente cui è affidato il compito della progettazione, gestione e controllo dei processi di outsourcing.

Nonostante che da più parti si parli negli ultimi tempi del prevalere nelle economie più sviluppate di una tendenza inversa - per cui i processi di outsourcing si avvierebbero nella congiuntura attuale ad avere minor peso rispetto a quelli di insourcing - ([10]), qui da noi sono da alcuni anni e tuttora all'ordine del giorno operazioni di esternalizzazione colossali, quali quelle che hanno preceduto o accompagnato il processo di "privatizzazione" delle imprese dell'IRI, costituendone talvolta lo strumento principale ([11]): in particolare quella attuata dall'Ansaldo con lo scorporo dei servizi amministrativi, sul quale è in corso una complessa vicenda giudiziaria ([12]), quella recentemente annunciata dalla Italtel, con lo scorporo di attività in cui sarebbero impegnati 5.000 dei 15.000 dipendenti dell'impresa, quella annunciata dalla Telecom, dove gli scorpori riguarderebbero dai 25.000 ai 30.000 dipendenti. Nel settore delle imprese a capitale interamente privato si segnalano le operazioni analoghe recentemente annunciate dalla Siemens e dalla Ericsson, a proposito delle quali un dirigente sindacale della Fiom-Cgil ha osservato che "l'impresa come la conoscevamo sta trasformandosi in una sorta di general contractor; e la differenza rispetto al modello di decentramento degli anni `70 e `80 è che là a essere portate fuori erano piccole parti del ciclo, mentre qui sono in ballo spezzoni enormi" ([13]). Questo non è, certo, un fenomeno peculiarmente italiano: in tutto il mondo economicamente sviluppato le imprese detentrici del marchio di un prodotto complesso svolgono sovente il ruolo di general contractors, cioè di coordinatrici dell'opera di altre imprese subfornitrici, più che quello di produttrici dirette ([14]): ad esempio, le componenti di ciascuna automobile prodotta nel mondo sono fabbricate mediamente per due terzi (in valore) al di fuori dell'azienda di cui l'automobile stessa porta il nome ([15]).

Di outsourcing, del resto, non si parla ormai più soltanto in campo commerciale privatistico: il Comune di Milano ha recentemente annunciato il proprio progetto di esternalizzare la gestione dei servizi di depurazione delle acque, acquedotto, fognature e pulizia degli uffici municipali.

Sarebbe interessante sapere quanta parte di questi processi di esternalizzazione sia motivata dalla maggiore produttività del lavoro ottenuta dalle imprese fornitrici in conseguenza della loro specializzazione, quanta parte sia motivata invece dalla riduzione dei costi conseguente alla riduzione delle dimensioni delle imprese committenti, e in particolare quanta parte di questa riduzione di costi corrisponda a una riduzione degli standard di trattamento dei lavoratori coinvolti. Ma i dati macroeconomici disponibili in proposito sono davvero assai esigui e nessuno è riferito all'esperienza italiana. Se ne trae soltanto qualche conferma dell'effetto positivo sulla produttività del lavoro conseguente alla specializzazione delle imprese, anche se gli stessi dati indicano come fattore preponderante dell'aumento di produttività l'innovazione tecnologica, i miglioramenti dell'organizzazione interna delle aziende e gli incrementi delle professionalità individuali dei lavoratori ([16]); non consta, invece, che esistano ricerche empiriche, né riferite all'Italia né riferite ad altri Paesi, che consentano di valutare quanta parte del fenomeno dell'outsourcing sia imputabile al perseguimento da parte dell'impresa principale di una riduzione dei costi organizzativi interni a parità di trattamento dei lavoratori coinvolti e quanta sia imputabile invece al perseguimento di una riduzione degli standard di trattamento dei lavoratori stessi.

2. - Le nuove forme dell'impresa-rete. - La cooperazione fra imprese diverse (e non collegate fra loro mediante un legame di natura societaria) non è assicurata necessariamente da un contratto di scambio: fra di esse può costituirsi anche un tessuto connettivo di natura differente, capace di assicurare una loro cooperazione più o meno stretta pur senza intaccare la loro reciproca autonomia.

Mezzo secolo fa era ancora possibile all'economista individuare un elemento essenziale della "natura dell'impresa" nella relazione gerarchica intercorrente fra l'imprenditore e i suoi subordinati, cioè in quel contratto di assoggettamento dei secondi al potere direttivo del primo che consentiva di evitare i costi di transazione altrimenti necessari per il coordinamento dei fattori della produzione attraverso il mercato ([17]): cosicché si poteva affermare che le attività assoggettate a quel potere stavano "dentro" l'impresa, mentre quelle che non vi erano assoggettate stavano "fuori"; in altre parole, si poteva parlare di una alternativa drastica fra coordinamento dei fattori produttivi mediante un rapporto d'autorità o "amministrativo" in azienda e coordinamento mediante transazione nel mercato. Oggi non soltanto le nuove tecnologie informatiche e telematiche, ma anche le nuove tecniche di organizzazione consentono di fare ricorso a una gamma assai più numerosa e variegata di forme di coordinamento, in larga parte non suscettibili di essere ricondotte all'alternativa tradizionale fra rapporto proprietario o gerarchico e transazione nel mercato. La sinergia fra i fattori produttivi può essere perseguita anche per mezzo di tutta una gamma di strumenti diversi (i soft management tools di cui parla la scienza dell'organizzazione) ([18]): la comunanza di una "cultura" o "filosofia" aziendale, oppure di un "codice" di condotta di cui sia in vario modo maturata la condivisione, ad esempio, può costituire il tessuto connettivo di una rete di imprese utilizzanti lo stesso marchio, oppure operanti in regime di franchising, altrettanto efficiente quanto il tessuto connettivo dell'impresa tradizionale, costituito da rapporti gerarchici, prerogative proprietarie o controlli societari della società-madre sulle società-figlie in seno a un gruppo ([19]). Sono queste soltanto alcune delle possibili nuove forme di segmentazione del processo produttivo che vengono comunemente ascritte al concetto di network o "rete" (nelle sue due possibili configurazioni dell'impresa-rete e della rete di imprese) ([20]) e che particolarmente in Italia hanno visto negli ultimi decenni uno sviluppo rilevantissimo fino ad essere oggi considerate come una caratteristica peculiare del nostro sistema economico nazionale.

3. - La ragion d'essere economica della segmentazione dell'impresa e il possibile interesse dei lavoratori a opporvisi. - Studiare gli effetti giuridici della segmentazione del processo produttivo sul rapporto di lavoro e discutere delle sue prospettive di evoluzione non è evidentemente possibile senza individuare preliminarmente gli interessi specifici in gioco: in particolare, quelli che possono determinare la scelta dell'imprenditore, nell'alternativa tra fare con i propri mezzi e acquisire da terzi (make or buy); e gli interessi dei lavoratori per i quali da tale scelta può derivare un pregiudizio.

Senza la pretesa di compiere qui neppure una rassegna sinteticissima della sterminata letteratura economica in argomento ([21]), della quale del resto non sarei capace, e accantonando per il momento le complicazioni concettuali connesse con il fenomeno dell'impresa-rete, torno a prendere spunto, in via di prima approssimazione, dalla teoria alla quale ho fatto poc'anzi riferimento, nella quale l'impresa è considerata come una forma di organizzazione del lavoro essenzialmente finalizzata a un risparmio dei costi di transazione: l'imprenditore, inteso come colui che combina fra loro i fattori produttivi, si avvale di un insieme di rapporti di lavoro subordinato per non dover rinegoziare a ogni passo le modalità di svolgimento delle prestazioni di chi con lui collabora e poterle invece conformare alle esigenze che via via si presentano, quotidie et singulis momentis, con il puro e semplice esercizio unilaterale del potere direttivo e dello ius variandi. Così "un solo contratto si sostituisce a un'intera serie di contratti", che sarebbe più costosa ([22]). La tendenza dell'impresa a ingrandirsi, a parità di ogni altra condizione, è funzione della differenza fra costi di transazione esterni e costi "ammministrativi" o "di organizzazione" interni. Quando tale differenza assume segno negativo, cioè i costi esterni diventano inferiori ai costi interni, l'imprenditore ha interesse a perseguire la combinazione dei fattori produttivi al di fuori dell'impresa, anche se la struttura produttiva esterna di cui egli intende avvalersi non è intrinsecamente più efficiente della sua ([23]).

Per quanto questo possa apparire oggi paradossale - ma il paradosso è soltanto apparente - la teoria dei costi di transazione individua dunque la ragion d'essere del lavoro subordinato nella sua peculiare flessibilità, in contrapposizione alla maggiore rigidità del lavoro acquisito di volta in volta nel libero mercato (dovuta appunto ai costi di transazione). Senonché può accadere che, col crescere delle dimensioni dell'impresa, aumenti la possibilità per l'organizzazione sindacale dei lavoratori di costringere l'imprenditore a negoziare su materie che altrimenti rientrerebbero nel suo potere di decisione unilaterale: ai costi interni amministrativi di cui si è detto vengono così ad aggiungersi dei "costi di transazione sindacali" ([24]), che introducono all'interno dell'impresa rigidità analoghe a quelle che l'imprenditore incontra al di fuori di essa, nel mercato. E a questi possono aggiungersi costi ulteriori imposti dalla legge - corrispondenti a standard più elevati di trattamento dei lavoratori - anch'essi crescenti col crescere delle dimensioni dell'impresa ([25]).

Se dunque il costo marginale di acquisizione e gestione della forza-lavoro interna all'impresa (cioè coordinata mediante l'assoggettamento al potere direttivo) cresce con il crescere della quantità della forza-lavoro stessa, si abbassa corrispondentemente il limite dimensionale oltre il quale l'imprenditore incomincia ad avere interesse a procurarsi questo fattore produttivo al di fuori della propria azienda, cioè utilizzando contratti diversi da quello del lavoro subordinato nell'impresa ([26]). Donde una prima spiegazione, immediatamente evidente, della tradizionale ostilità del sindacato e dei giuslavoristi nei confronti di questo fenomeno ([27]), estensivamente indicato col termine "decentramento produttivo", e della reazione di autodifesa del sistema contro di esso.

Non è necessario, tuttavia, che la segmentazione del processo produttivo determini una elusione o riduzione delle tutele dei dipendenti dell'impresa fornitrice, perché si manifesti un interesse collettivo a mantenere la funzione produttiva all'interno dell'impresa, o comunque a negoziare e controllare tempi, modi e misura dell'acquisizione dell'apporto esterno. É ancora la scienza economica ad avvertirci dell'esistenza di un interesse generale dei lavoratori dipendenti da un'impresa a difendere e rafforzare il proprio potere contrattuale impedendo o tenendo sotto controllo qualsiasi possibilità che all'imprenditore si offra di sostituirli con altri lavoratori ([28]): sostituzione che può avvenire anche sotto forma di affidamento ad altre imprese di una fase del processo produttivo mediante contratti di appalto o di somministrazione di semilavorati ([29]). Tra le funzioni tradizionalmente proprie del diritto del lavoro vi è anche quella di porre sotto controllo i processi di sostituzione e aumentarne i costi, per assicurare la maggiore stabilità dei rapporti di lavoro e aumentare il potere contrattuale dei lavoratori nei confronti dell'imprenditore: anche per questo aspetto la disciplina dell'esternalizzazione di funzioni da parte di un'impresa è materia - per così dire - naturalmente propria del diritto del lavoro; e lo è anche quando tali funzioni vengano affidate a imprese che le svolgono in modo più efficiente rispetto all'impresa committente ([30]). Si ripropone, ovviamente, anche qui il problema di individuare il limite entro il quale la norma legislativa o collettiva risponde a un interesse generale dei lavoratori e oltre il quale essa risponde soltanto all'interesse di un gruppo di essi (i dipendenti della committente) confliggente con quello di altri. Restrizioni e vincoli all'esternalizzazione di un segmento del processo produttivo, al pari di qualsiasi standard minimo di trattamento, costituiscono sostanzialmente una forma di limitazione della concorrenza nel mercato del lavoro; e, come in ogni altro caso, la limitazione della concorrenza fra lavoratori può corrispondere, a seconda delle circostanze, a un interesse comune a tutti i lavoratori, oppure soltanto all'interesse di una parte di essi, contrapposto all'interesse di quelli ai quali la competizione è impedita ([31]).

4. - Invarianza degli interessi in gioco quando il fornitore operi all'interno o all'esterno dell'azienda del committente. - In uno studio recente del Bureau International du Travail viene proposta una distinzione fra il caso in cui la segmentazione del processo produttivo avvenga mediante ricorso a un fornitore operante all'interno dell'azienda del committente, oppure a un fornitore operante all'esterno. Nel primo caso si porrebbe un problema di tutela dei dipendenti del fornitore e in particolare di estensione ad essi degli standard di trattamento di cui godono i dipendenti del committente; nel caso del fornitore esterno, invece, si porrebbe un problema di tutela della stabilità dei dipendenti del committente contro il rischio di sostituzione ([32]).

A me sembra che questa distinzione non colga l'essenza degli interessi in gioco, siano essi individuati alla luce del modello fondato sulla contrapposizione o di quello fondato sulla comunanza di interessi fra insiders e outsiders. Per un verso, l'interesse dei dipendenti del committente a opporsi alla segmentazione dell'impresa può manifestarsi anche quando il lavoro affidato a terzi sia destinato a essere svolto all'interno dell'azienda, poiché anche in questo caso essi subiscono, più o meno direttamente, la concorrenza dei dipendenti del fornitore; è ben vero che quando il lavoro affidato a terzi si svolge all'interno dell'azienda i contenuti effettivi dell'operazione sono più facilmente visibili e controllabili da parte dei dipendenti della committente, ma è anche vero che in questo caso la possibile concorrenza è più immediata e diretta. Per altro verso, l'interesse dei dipendenti del fornitore alla parità di trattamento con quelli del committente e all'ampliamento della garanzia dei propri crediti può manifestarsi anche nel caso del contratto con un fornitore operante all'esterno dell'azienda del committente: la separatezza può soltanto rendere meno evidente - quindi meno suscettibile di generare rivendicazioni - l'eventuale differenza di trattamento e di sicurezza del credito, ma non altera in alcun modo i termini del problema sostanziale.

In realtà, tutti gli interessi, dei dipendenti del committente come di quelli del fornitore, si manifestano sostanzialmente allo stesso modo nel caso in cui il secondo operi "all'interno" o "all'esterno" dell'azienda del primo, comunque intesa. E tutti gli interventi normativi - di fonte legislativa o collettiva - volti a disciplinare il fenomeno, in entrambe le sue manifestazioni, sono sempre sostanzialmente finalizzati indirettamente (attraverso un più agevole controllo sindacale) o direttamente a una limitazione della concorrenza fra lavoratori; limitazione che può, a seconda delle circostanze (e delle opzioni politico-sindacali), essere considerata corrispondente all'interesse dei dipendenti dell'impresa committente a difendersi dalla concorrenza dei dipendenti del fornitore, come nel modello fondato sulla contrapposizione insider/outsider, oppure corrispondente a un interesse comune agli uni e agli altri.

5. - Scarsa rilevanza, dal punto di vista economico, della summa divisio giuslavoristica fra appalto e somministrazione di lavoro. - La cultura giuslavoristica italiana - come vedremo meglio fra breve - da almeno mezzo secolo attribuisce enorme rilievo alla distinzione fra il caso in cui l'imprenditore acquisisce da un terzo una prestazione d'opera o servizio di natura imprenditoriale e quello in cui la prestazione fornita consiste soltanto nell'esecuzione di prestazioni di lavoro: quand'anche il fornitore sia un imprenditore, se l'oggetto della prestazione fornita al committente è un mero insieme di prestazioni di lavoro il contratto è considerato contrario ai principi dell'ordinamento, sia che si tratti di interposizione fittizia (nella quale il fornitore non svolge alcun ruolo effettivo nell'esecuzione del rapporto e funga soltanto da "testa di paglia"), sia che il fornitore svolga una apprezzabile attività di selezione, preparazione, direzione e/o gestione della forza-lavoro; e vedremo come la distinzione fra appalto e interposizione, accolta nella legge del 1960 che disciplina la materia, resti tuttora rilevantissima sul piano teorico-sistematico (ancorché sovente disattesa sul piano pratico).

Questa summa divisio, così come non corrisponde a una netta separazione fra i due fenomeni nella realtà del tessuto produttivo (SS 1), non sembra neppure corrispondere a una netta differenza degli interessi economici in gioco nei due casi. Nel caso della somministrazione di lavoro, come in quello dell'appalto o della subfornitura di semilavorati, ciò che spinge l'imprenditore a evitare l'accrescimento della propria organizzazione avvalendosi del fornitore è - secondo il modello di cui si è detto sopra (SS 3), quindi a parità di ogni altro dato - la valutazione dei costi marginali (organizzativi o di altro genere) interni e dei costi di transazione per l'acquisizione esterna; nel caso della somministrazione di lavoro come in quello dell'appalto o della somministrazione di semilavorati può assumere valore determinante la possibilità che abbia il fornitore, a differenza del committente, di sfuggire al controllo sindacale e agli standard minimi di trattamento imposti dalla legge o dalla contrattazione collettiva, in particolare alla disciplina limitativa dei licenziamenti; e nel primo caso come nel secondo la segmentazione può produrre un effetto di riduzione della garanzia del credito per i dipendenti del fornitore.

Si potrebbe obiettare che il carattere imprenditoriale o no della prestazione del fornitore non è concetto rilevante soltanto sul piano giuridico, bensì anche sul piano economico, poiché ad esso corrisponde un'assunzione del rischio circa il risultato della prestazione dedotta in contratto e un "valore aggiunto" nella prestazione stessa, rispetto alla mera attività lavorativa: in difetto di tali elementi l'interposizione del fornitore fra il lavoratore e l'utilizzatore del lavoro sarebbe priva di ragion d'essere economica. Senonché il carattere imprenditoriale dell'attività del somministratore di lavoro può manifestarsi nella fase precedente o preparatoria rispetto a quella della prestazione lavorativa strettamente intesa: precisamente nel reperimento e selezione dei lavoratori, nel loro addestramento, nella negoziazione con loro delle condizioni di lavoro, nei relativi adempimenti amministrativi, nella gestione dei rapporti con i singoli lavoratori e con le loro rappresentanze; donde un possibile risparmio dei costi relativi all'acquisizione della forza-lavoro, quando il somministratore su questo terreno sia più efficiente, in virtù della propria specializzazione.

In altre parole, quell'elemento rilevante di imprenditorialità che non è presente nella prestazione dedotta nel contratto di somministrazione di manodopera, può essere presente - ed economicamente assai rilevante - nell'attività preparatoria della prestazione stessa. E, come si è già detto (SS 1), non è infrequente la commistione di questa funzione, tipicamente ma di fatto non esclusivamente svolta dalle moderne agenzie di fornitura di forza-lavoro, con quella propria del contratto di appalto di servizi (o di contratti diversi, come quello di agenzia, di trasporto, o di consulenza professionale), configurandosi in tal caso una sorta di contratto misto di appalto (o altro tipo) e somministrazione di manodopera. Vedremo inoltre a suo luogo (SSSS 16 - 17) come anche nell'appalto genuino di servizi - in assenza di una rilevante organizzazione di mezzi materiali - il rischio assunto dall'appaltatore finisca sovente coll'esaurirsi di fatto nel rischio inerente alla gestione dei rapporti di lavoro, collocandosi pertanto interamente nella fase preparatoria della prestazione e venendo così a coincidere con il rischio tipicamente gravante sul somministratore di lavoro.

Per altro verso, mentre è diffusissima l'utilizzazione del contratto (in sé genuino) di appalto di servizi per eludere il controllo amministrativo e sindacale sul rispetto degli standard di trattamento dei lavoratori utilizzati dall'appaltatore, viene invece comunemente riconosciuta alle agenzie moderne di fornitura di manodopera la capacità e la funzione effettiva di assicurare professionalmente la regolarità formale e sostanziale del rapporto di lavoro sotto tutti i profili, rendendo pienamente trasparente e suscettibile di controllo il rapporto trilatero fra loro stesse, il lavoratore e l'impresa utilizzatrice ([33]).

Va infine osservato come anche il singolo lavoratore qualificato possa trarre una peculiare utilità dall'interposizione del somministratore, quando quest'ultimo sia specializzato in un determinato settore del mercato (si pensi, ad esempio, al settore dei servizi informatici, dove operano le c.d. software houses - sul quale torneremo nel SS 14 -, a quello del temporary management, dell'auditing, dell'engineering, ecc.) e goda di un buon avviamento commerciale: il fatto di dipendere da tale somministratore può infatti conferire alla prestazione lavorativa una sorta di marchio di qualità, che consente al lavoratore di valorizzare meglio la propria professionalità e di conseguire così livelli più elevati di reddito e di sicurezza della continuità di occupazione. In altre parole, può talvolta essere utile per la valorizzazione della prestazione del singolo lavoratore il fatto che essa sia offerta e negoziata nel mercato da un agente commerciale specializzato, distinto dal lavoratore stesso. È forse anche in considerazione di questo che la legge spagnola (L. Relaciones Laborales 1976, art. 19) consente al lavoratore di optare per la dipendenza dal committente o dal somministratore.

6. - Segue. Ragion d'essere della considerazione unitaria della somministrazione di manodopera e degli altri contratti di subfornitura. - L'opportunità, dal punto di vista proprio del diritto del lavoro come dal punto di vista economico e sociologico, di una considerazione unitaria dei due fenomeni - il contratto di appalto o subfornitura e quello di somministrazione di manodopera - nasce dunque dalla sostanziale identità degli interessi coinvolti:

- in entrambi i casi il processo di segmentazione può costituire lo strumento per una sostituzione di lavoratori dipendenti direttamente dall'imprenditore committente con altri lavoratori; donde in entrambi i casi l'interesse dei primi (non necessariamente condiviso dai secondi) a opporsi a tale processo o a porlo sotto controllo per limitare la concorrenza esterna;

- in entrambi i casi la segmentazione del processo produttivo può rispondere a un interesse dell'imprenditore a evitare maggiori costi organizzativi o retributivi di fatto correlati con l'aumento del numero dei lavoratori dipendenti direttamente da lui (ivi compresi i maggiori costi derivanti dall'azione sindacale, più agevole ed efficace nell'azienda di grandi dimensioni); donde in entrambi i casi l'interesse simmetricamente opposto a che siano assicurate forme di controllo sindacale su quel processo e la parità di trattamento fra dipendenti dell'impresa principale e dipendenti dell'appaltatore o somministratore;

- in entrambi i casi il processo di segmentazione può produrre l'effetto di una riduzione della garanzia dei crediti dei dipendenti dell'appaltatore o somministratore; donde in entrambi i casi l'esigenza di un intervento volto a estendere o ricostituire detta garanzia;

- infine, tanto il vero appaltatore quanto il somministratore di manodopera possono svolgere una funzione di riduzione dei costi di transazione e dei rischi relativi all'acquisizione e gestione della forza-lavoro, a parità di standard di trattamento dei singoli lavoratori; donde in entrambi i casi l'esigenza di salvaguardare la possibilità di corretto svolgimento da parte loro di tale funzione, nel rispetto delle necessarie garanzie di trasparenza.

L'analogia e la parziale coincidenza delle ragioni d'essere economiche dei fenomeni considerati e degli interessi di lavoratori e associazioni sindacali in essi coinvolti giustificano la creazione di una grande categoria, qui indicata convenzionalmente con il termine segmentazione del processo produttivo, che comprende sia il decentramento produttivo attuato mediante contratti di appalto o somministrazione di semilavorati, sia la segmentazione del processo di acquisizione e gestione della manodopera mediante contratti di somministrazione di manodopera ([34]); categoria all'interno della quale sembra assumere rilievo, dal punto di vista di quegli interessi, un'unica linea di demarcazione: quella che vede da un lato i casi in cui la riduzione dei costi è perseguita senza riduzione degli standard di trattamento dei dipendenti dell'impresa fornitrice rispetto a quelli dei dipendenti dell'impresa committente, dall'altro i casi in cui la riduzione dei costi è perseguita invece per mezzo di quella riduzione.

Da circa mezzo secolo la dottrina giuslavoristica è rimasta costantemente legata alla distinzione fondamentale di cui si è detto, fra appalto o somministrazione di semilavorati (meritevoli di tutela) e somministrazione di lavoro (immeritevole). Oggi gli sviluppi del fenomeno del decentramento produttivo inducono a rimettere in discussione i presupposti teorici e l'opportunità pratica di quella summa divisio.

II

7. - Le radici teoriche della summa divisio fra appalto e interposizione. - Alle origini della proscrizione del contratto di somministrazione di lavoro ([35]) sta la tesi secondo cui il tipo legale del "lavoro subordinato nell'impresa" di cui all'art. 2094 c.c. sarebbe incompatibile con l'interposizione di un terzo soggetto fra prestatore e utilizzatore effettivo della prestazione: se è lavoratore subordinato chi si obbliga a prestare il proprio lavoro "alle dipendenze e sotto la direzione dell'imprenditore", colui verso il quale il lavoratore assume l'obbligo deve essere lo stesso imprenditore ([36]). Donde, in questo ordine di idee, l'impossibilità di sussumere nel tipo legale del contratto di lavoro subordinato nell'impresa il contratto fra datore e prestatore avente per oggetto un'attività lavorativa destinata a essere utilizzata da un soggetto terzo; quest'ultimo contratto si configurerebbe pertanto come contratto atipico (e laddove esso fosse utilizzato al fine di eludere o vanificare norme imperative di tutela del lavoratore, quindi in funzione di interessi non meritevoli di tutela, esso dovrebbe considerarsi per questo aspetto escluso anche dal novero dei contratti cui l'ordinamento riconnette gli effetti voluti dalle parti). Questa tesi è destinata a influire profondamente in seguito, anche al di là dell'intendimento del suo Autore (SS 9), sulla nostra dottrina giuslavoristica, la quale, sia pure con costruzioni teoriche in parte differenti, tornerà ripetutamente ad affermare l'incompatibilità logica del rapporto interpositorio con il tipo legale del lavoro subordinato nell'impresa ([37]).

Dalla formulazione letterale dell'art. 2094 c.c. non sembra, però, potersi trarre argomento univoco a sostegno di questa esclusione, poiché la norma nulla dice circa il soggetto con il quale il lavoratore può contrarre e "obbligarsi": essa non sembra, dunque, escludere la possibilità che, con il contratto di lavoro subordinato, il lavoratore A si obblighi verso il soggetto B a prestare il proprio lavoro alle dipendenze e sotto la direzione del soggetto C. Non si tratta affatto, a ben vedere, di una "negazione della subordinazione", ma al contrario di una accentuazione del vincolo stesso di subordinazione, che si estende qui all'obbligo per il lavoratore di assoggettarsi anche al potere direttivo di un soggetto terzo ([38]) (ciò che trova conferma in diversi ordinamenti, anche vicini al nostro, come quello francese e quello tedesco; e nel nostro verrà poi confermato dalla legge n. 196 del 1997 sull'attività di fornitura di lavoro temporaneo da parte di agenzie specializzate: SS 15).

Nel vigore del solo codice civile ben poteva, dunque, sostenersi la configurabilità logica e la legittimità di un contratto di lavoro subordinato ex art. 2094 stipulato - o utilizzato nel corso del suo svolgimento - per la somministrazione della prestazione lavorativa a un soggetto terzo. E i lavori preparatori della legge 23 ottobre 1960 n. 1369 mostrano come gli estensori della riforma non fossero affatto univocamente convinti dell'opportunità di escludere drasticamente questa possibilità: la summa divisio fra appalto e somministrazione di manodopera e la sua coincidenza con il confine fra il lecito e l'illecito non corrispondono né alle istanze originarie delle organizzazioni sindacali che della legge stessa si erano fatte promotrici, né a un intendimento limpido e netto del legislatore.

8. - Il compromesso legislativo del 1960: il divieto formalmente assoluto e gli artifici per limitarne la portata. - Nei due progetti di legge originari presentati dalle confederazioni sindacali maggiori nella II legislatura ([39]), il divieto del contratto di somministrazione di mere prestazioni di lavoro era esplicitamente limitato alle prestazioni lavorative "inerenti all'attività dell'azienda" dell'imprenditore committente ([40]): ne erano dunque escluse le prestazioni che non potessero considerarsi come appartenenti al processo produttivo proprio dell'azienda stessa. Durante l'esame del testo legislativo al Senato, in seconda lettura, il relatore rileva che questa delimitazione del campo di applicazione del divieto è stata eliminata, cosa che egli considera inopportuna perché eccessiva rispetto alla ratio legis, da lui individuata sulla scorta della recentissima costruzione dottrinale del divieto di interposizione fraudolenta, che egli mostra di conoscere assai bene ([41]): rischierebbero di esserne travolti anche servizi considerati estranei rispetto al processo produttivo proprio dell'azienda del committente, quali ad esempio i servizi di trasporto, di pulizia o di facchinaggio, per i quali non vi sarebbe ragione di vietare l'affidamento a terzi ([42]). Egli pertanto presenta un emendamento aggiuntivo all'art. 1, tendente a ripristinare la delimitazione contenuta nei progetti originari.

L'emendamento del relatore viene in séguito da lui ritirato, per lo stesso motivo per cui è stata soppressa la delimitazione del divieto di interposizione prevista dai progetti di legge originari: ci si rende conto del fatto che il concetto di "prestazioni inerenti all'attività dell'azienda", o di "processo produttivo normale dell'impresa", ha confini troppo vaghi e indeterminati; l'incertezza del campo di applicazione del divieto, e quindi della sanzione penale da cui lo si vuole assistito, rischierebbe di comprometterne gravemente l'effettività. La scelta che prevale anche in seconda lettura è dunque quella del divieto generale e assoluto di interposizione, che corrisponde all'idea secondo cui il rapporto interpositorio non può mai perseguire interessi meritevoli di tutela. Tuttavia i problemi posti dal relatore al Senato in riferimento ad alcuni specifici servizi non vengono ignorati: per evitare il rischio da lui paventato si decide di menzionare esplicitamente nell'art. 3, come possibile oggetto di appalto legittimo, i lavori di pulizia e di manutenzione ordinaria degli impianti, che nella proposta di legge presentata originariamente dai parlamentari della Cgil erano invece - con finalità diametralmente opposta - ricompresi espressamente nel divieto generale di interposizione ([43]); vi si aggiungono i lavori di facchinaggio (di cui poi in seconda lettura verrà ripetuta la menzione nell'art. 5 con l'aggiunta della lettera g, per sottrarli altresì alla disciplina degli appalti interni di cui all'art. 3 quando le imprese che li svolgono impieghino "personale dipendente presso più aziende contemporaneamente"); allo stesso scopo vengono inoltre menzionate nell'art. 3, con l'aggiunta del secondo comma, "le attività di esazione, installazione e lettura di contatori, manutenzione di reti di distribuzione ... e attività similari". Analogamente si procede, ancora alla Camera e presumibilmente con lo stesso intento, in riferimento alle attività di "installazione o montaggio di impianti e macchinari" con l'aggiunta all'art. 5 della lettera b; in riferimento ai "lavori di manutenzione straordinaria" con l'aggiunta della lettera c; in riferimento alle attività svolgentisi in fasi successive, che richiedano "l'impiego di manodopera diversa per specializzazione da quella normalmente impiegata nell'impresa" con l'aggiunta della lettera e; infine il Senato aggiunge all'art. 5 una lettera h per sottrarre al divieto generale i contratti di gestione dei posti telefonici pubblici (nei quali, essendo all'epoca l'impianto fornito integralmente dall'azienda telefonica di Stato, dovrebbe altrimenti riconoscersi senz'altro l'interposizione vietata, a norma del terzo comma dell'art. 1) ([44]).

Questa operazione di "salvataggio", mediante la menzione negli artt. 3 e 5, di singole attività che rischierebbero altrimenti di essere colpite dal divieto non avviene in modo politicamente indolore: nei lavori parlamentari vi sono numerose tracce del dibattito in proposito, a tratti aspro ([45]), che mostrano come all'intendimento degli estensori di questi emendamenti si contrapponga quello di chi vorrebbe difendere il divieto nella sua assolutezza. Il compromesso viene raggiunto con l'aggiunta nell'art. 3 di un inciso tendente a far salva la linea di confine teorica fra interposizione vietata e appalto legittimo: si mantengono gli emendamenti agli artt. 3 e 5 contenenti la menzione delle singole fattispecie particolari di cui si è detto, ma si ribadisce esplicitamente la regola astratta secondo cui il contratto di appalto, per essere legittimo, deve avere per oggetto una attività svolta "con organizzazione e gestione propria dell'appaltatore" (art. 3, 1deg. c.). Come sovente accade, anche in questo caso lo scontro tra le forze politiche in Parlamento si risolve con una formulazione ambigua della norma, che consente a ciascuna delle parti di presentare ai propri elettori un esito coerente con le loro preferenze, ma pone in realtà non facili problemi di interpretazione e applicazione pratica della norma stessa ([46]) (e che la questione resti aperta è dimostrato dal fatto che nei primi anni `70 verrà presentata una nuova proposta di legge tendente, tra l'altro, a ricomprendere esplicitamente le attività di pulizia, facchinaggio e manutenzione ordinaria degli impianti nella nozione di interposizione vietata) ([47]).

In tutti i casi specifici menzionati nell'art. 3 e nell'art. 5, beninteso, è possibile distinguere in linea teorica il caso in cui oggetto del contratto è un opus ben individuato (lo stabilimento pulito, l'intervento di manutenzione compiuto a regola d'arte, l'impianto perfettamente montato, ecc.), che deve essere eseguito dal fornitore con organizzazione propria e gestita a proprio rischio, dal caso in cui oggetto del contratto è soltanto la fornitura della prestazione di manodopera. Sta di fatto, però, che l'aggiunta progressiva, nel corso dell'elaborazione del testo legislativo, di nuove attività agli elenchi contenuti nei due articoli nasce dall'esigenza pratica, di cui la maggioranza parlamentare ritiene di doversi fare carico, di salvare quelle attività dal divieto, nonostante che esse si presentino di fatto per lo più come forme di mera somministrazione di manodopera: preoccupazione, questa, che risulta esplicitamente verbalizzata in riferimento alle attività di pulizia e di facchinaggio ([48]), ma appare chiaramente sottesa anche alla menzione delle altre attività particolari di cui si è detto.

Nel testo legislativo si esprimono dunque due intendimenti fra loro contrastanti: quello di affermare l'assolutezza del divieto di interposizione e quello di limitarne l'applicazione. Vedremo (SSSS 16 - 17) come la lettura rigorosa della legge in chiave sistematica impedisca di ravvisare nelle fattispecie elencate negli artt. 3 e 5 altrettante eccezioni al divieto di interposizione; ma come tuttavia la menzione di tali fattispecie fra i casi di appalto legittimo fornisca un fondamento positivo a una nozione molto ampia del contratto di appalto, con corrispondente riduzione di quella dell'interposizione vietata.

9. - L'interpretazione del divieto di cui all'art. 1 come divieto della sola interposizione fraudolenta. L'opzione compiuta dal legislatore nell'art. 1 viene interpretata riduttivamente dall'Autore che con il proprio studio sull'interposizione fraudolenta aveva preparato il terreno per la nuova legge (SS 7), il quale, all'indomani della sua emanazione, ne dà una lettura strettamente legata a quella sua prima costruzione teorica ([49]): "l'interpretazione della legge", egli sostiene, "non può essere condotta se non alla luce del principio informatore che scaturisce dall'art. 1344 cod. civ.; ciò equivale a dire che i criteri di individuazione delle ipotesi illecite di intermediazione e interposizione nella prestazione di lavoro sono ancora quelle che presiedono all'accertamento della frode alla legge"; e poiché la frode si configura soltanto quando il committente si proponga di ottenere, attraverso l'intermediario, "prestazioni di lavoro direttamente inerenti al ciclo produttivo della propria impresa, riversando [sullo stesso interposto] gli obblighi e le responsabilità connesse a questa utilizzazione di lavoro", dovrebbe dedursene che "sia da considerare illecita l'interposizione solo quando, in realtà, l'imprenditore utilizza prestazioni di lavoro inerenti al ciclo produttivo della propria impresa".

Così interpretato il divieto generale posto dall'art. 1, ne risulterebbe superata gran parte dei problemi di suo coordinamento con le previsioni specifiche contenute negli artt. 3 e 5 di cui si è detto nel paragrafo precedente: le singole figure ivi menzionate, infatti, siano esse qualificabili in termini di appalto o in termini di somministrazione di manodopera, risulterebbero per la maggior parte escluse dal divieto in quanto estranee al ciclo produttivo dell'impresa committente e quindi immuni dal sospetto di frode. Senonché non è questa l'interpretazione dell'art. 1 che ha prevalso: dottrina e giurisprudenza prevalenti si sono subito orientate, sulla base dell'interpretazione letterale della norma, nel senso dell'individuazione di un divieto generale e assoluto, non limitato alle sole prestazioni inerenti al processo produttivo normale dell'impresa committente ([50]). Questa, del resto, come si è visto, è la scelta che dai lavori preparatori risulta essere stata consapevolmente compiuta dal legislatore. A distanza di tempo, tuttavia, la maggiore estensione del divieto che ne consegue è destinata a diventare a sua volta fonte di problemi in sede di applicazione della norma e quindi di rischi per la sua effettività: il sistema reggerà secondo gli intendimenti originari fino a quando la struttura del tessuto produttivo rimarrà simile a quella considerata dal legislatore del 1960; entrerà invece in crisi quando i processi di segmentazione e ricomposizione del processo produttivo incominceranno a dare vita a nuove attività di servizio all'impresa e a nuove forme di divisione e organizzazione del lavoro.

10. - Gli elementi essenziali della fattispecie interpositoria vietata, secondo la costruzione classica. In contrasto con l'autorevole ma isolata dottrina di cui si è detto nel paragrafo precedente, i primi commentatori quasi unanimemente sottolineano dunque come il legislatore abbia inteso svincolare il divieto generale di interposizione dall'accertamento della frode: non è essenziale, ai fini dell'applicazione del divieto, che l'interponente abbia inteso eludere obblighi retributivi o contributivi, e neppure che il trattamento riservato ai lavoratori interessati sia obbiettivamente inferiore rispetto a quello a cui essi avrebbero avuto diritto se assunti direttamente alle dipendenze dello stesso utilizzatore: il reato ben può configurarsi anche quando il costo orario del lavoro non sia in alcun modo ridotto per effetto dell'interposizione. Parimenti irrilevante è il fatto che l'attività affidata all'interposto sia strettamente connessa con il processo produttivo proprio dell'impresa del committente, oppure debba considerarsi rispetto ad esso complementare, sussidiaria, od occasionale ([51]).

Secondo la lettura della legge che ha prevalso fin dai primi anni non è di per sé rilevante neppure il fatto che il soggetto interposto eserciti o no il potere direttivo sul lavoratore ([52]). Una parte della dottrina ha proposto a questo riguardo la distinzione fra interposizione reale (nella quale l'interposto "riceve effettivamente" e gestisce la prestazione lavorativa acquisita mediante il contratto stipulato con il lavoratore) e interposizione fittizia (nella quale l'interposto resta invece estraneo alla gestione del lavoro): entrambe illecite, ma solo la prima configurante la fattispecie vietata dalla legge del 1960, mentre nella seconda si configurerebbe la fattispecie della mediazione fra domanda e offerta di lavoro vietata dalla legge sul collocamento del 1949 ([53]); ma si è visto (SSSS 4 e 5) come un ruolo economicamente assai rilevante possa essere svolto dall'interposto anche soltanto nella fase preparatoria della prestazione lavorativa, senza che poi egli eserciti alcun potere direttivo sull'attività svolta dal lavoratore. Se, d'altra parte, come pure si è visto (SS 7), la destinazione della prestazione di lavoro a favore di un terzo non è di per sé astrattamente incompatibile con il tipo legale del lavoro subordinato di cui all'art. 2094, appare logico ritenere che sia proprio la fattispecie vietata dalla legge del 1960 a configurarsi in tutti i casi in cui il soggetto interposto stipuli il contratto di somministrazione con l'imprenditore e il contratto di lavoro con il lavoratore, indipendentemente dal fatto che il primo "riceva" o no la prestazione lavorativa, esercitando su di essa un potere direttivo.

Non basta, ovviamente, per escludere l'illecito, che il fornitore abbia la qualifica di imprenditore, ma occorre anche che la prestazione dedotta in contratto consista in un'opera o servizio di natura imprenditoriale, realizzata cioè mediante un'organizzazione di mezzi e/o persone gestita a proprio rischio ([54]). Nè rileva, per il configurarsi della fattispecie vietata, il tipo di contratto stipulato fra utilizzatore e fornitore, dal momento che il rapporto interpositorio è vietato sia che si svolga in forma di appalto, sia che si svolga "in qualsiasi altra forma" (art. 1, 1deg. comma). Il rapporto può assumere - come per lo più assume - la forma del (falso) appalto di servizi, preceduto o no da una cessione di strumenti e attrezzature da parte dell'interponente mediante contratto di vendita, locazione o comodato (3deg. comma); ma può assumere anche forme diverse, quale ad esempio quella del contratto di lavoro fra interponente e interposto, sia esso subordinato (caso già contemplato dall'art. 2127 c.c.) o autonomo, a cottimo o "in economia" (2deg. comma), oppure quella dell'agenzia, o della somministrazione di semilavorati di fatto prodotti con macchinari e know how dell'acquirente ([55]).

Parimenti irrilevante, per il configurarsi della fattispecie vietata, è il tipo di contratto utilizzato dall'interposto per assicurarsi la prestazione lavorativa subordinata ([56]): così, il divieto si applica - quando non si tratti di appalto genuino o di altra genuina attività imprenditoriale - anche nel caso in cui si tratti di lavoro subordinato a domicilio (per il quale il divieto di interposizione è poi ribadito dall'art. 2, 4deg. c., della legge n. 877/1973), o di lavoro svolto dal socio come conferimento societario, e nel caso in cui il ruolo dell'interposto sia svolto da una cooperativa di produzione e lavoro e la prestazione lavorativa sia svolta da soci-lavoratori della cooperativa stessa ([57]).

Ciò che essenzialmente rileva, secondo la costruzione teorica elaborata dalla dottrina del primo decennio, seguìta dalla dottrina a tutt'oggi dominante, è invece soltanto il fatto che la prestazione oggetto del contratto fra committente e fornitore consista esclusivamente o prevalentemente in una prestazione lavorativa, svolta senza necessità di una organizzazione aziendale di cui il fornitore sia titolare e che egli gestisca a proprio rischio.

11. - La presunzione di cui al terzo comma dell'art. 1 e il trasferimento di ramo d'azienda dal committente al fornitore dell'opera o servizio. - In riferimento al 3deg. comma dell'art. 1 si pone il problema se la fattispecie ivi delineata - quella cioè dell'impiego da parte del soggetto interposto di "capitali, macchine ed attrezzature fornite dall'appaltante, quand'anche per il loro uso venga corrisposto un compenso all'appaltante" - comprenda esclusivamente il caso in cui i mezzi necessari per lo svolgimento del lavoro siano ceduti dal committente all'interposto solo temporaneamente (ad es. in uso, in comodato o in locazione), oppure anche il caso in cui essi siano stati venduti dal primo al secondo, venendo pertanto quest'ultimo ad averne non soltanto l'"uso", ma la piena proprietà. Il tenore testuale della norma, nella quale è espressamente menzionato il pagamento di un corrispettivo "per il loro uso", sembra fornire argomento a sostegno della prima soluzione; e in questo senso depongono anche i lavori preparatori della legge ([58]). Questo non significa, tuttavia, che possa escludersi senz'altro l'interposizione vietata nel caso in cui i mezzi in questione siano stati oggetto di un contratto di compravendita fra committente e appaltatore: basti, per convincersene, considerare il caso in cui il committente venda macchine o attrezzature a prezzo irrisorio allo stesso soggetto con il quale stipula contestualmente il contratto di appalto, in considerazione di consistenti risparmi di costo del lavoro che il rapporto interpositorio consentirà in futuro; ma nel caso del trasferimento di proprietà di macchine e attrezzature l'accertamento dell'interposizione vietata non sembra potersi fondare automaticamente sul terzo comma dell'art. 1.

Anche in riferimento al caso del prestito temporaneo, del resto, si discute se la norma debba intendersi come fonte di una presunzione legale ex art. 2728 c.c., e in particolare di una presunzione assoluta ([59]), più precisamente come norma che in sostanza qualifica direttamente una fattispecie interpositoria particolare ([60]), oppure debba invece ritenersi che essa assolva soltanto la funzione di indicare una situazione tipica di assenza di imprenditorialità reale nella prestazione dell'interposto, lasciando spazio al giudice per l'accertamento contrario senza vincoli rigidi circa l'onere della prova in proposito ([61]). Di fatto, però, due acquisizioni pacifiche circa la delimitazione della fattispecie indicata nel terzo comma dell'art. 1 riducono di molto - se non azzerano del tutto - il rilievo pratico della questione.

Per un verso, sembra doversi considerare pacifica l'esclusione dalla fattispecie in esame del caso, sempre più diffuso nella prassi dei traffici (SS 14), in cui un imprenditore ceda ad altro soggetto (sovente una società controllata) un ramo della propria azienda, collegandosi poi con lo stesso soggetto mediante un contratto di appalto, di somministrazione di semilavorati, di distribuzione commerciale, di agenzia o di altro genere: il concetto stesso di ramo d'azienda, come definito dalla giurisprudenza formatasi in tema di trasferimento ex art. 2112 c.c., implica infatti che il compendio di beni ceduti configuri un'organizzazione di mezzi idonea a consentire l'esercizio di una attività di produzione di beni o servizi di natura genuinamente imprenditoriale.

Per altro verso, è pacifica l'esclusione dalla fattispecie indicata nella norma in esame del caso in cui i mezzi forniti dal committente all'interposto abbiano un peso marginale nell'economia complessiva del rapporto, rispetto all'organizzazione aziendale necessaria per l'esecuzione della prestazione, della quale l'interposto sia titolare ([62]).

Stanti questi due limiti - per così dire "superiore" e "inferiore" - della fattispecie vietata, il problema dell'applicazione del terzo comma dell'art. 1 consiste in pratica nell'accertamento, in primo luogo, del peso non marginale dei mezzi forniti dal committente, rispetto all'organizzazione necessaria per l'esecuzione della prestazione; in secondo luogo, quando questo dato sia accertato, nella qualificazione del compendio dei beni forniti dal committente come (ramo d')azienda ex art. 2112 c.c., oppure invece come mero insieme di macchine e/o attrezzature: in quest'ultimo caso, e solo in questo, deve ritenersi sussistente l'interposizione vietata ([63]). E poiché il concetto di "azienda" ex art. 2112 rimanda al concetto di impresa, nel senso che dovunque l'oggetto della cessione sia un'organizzazione di mezzi dotata di una sua "individualità produttiva" e sufficiente per lo svolgimento di un'attività di impresa, là si configura un trasferimento d'azienda, la contrapposta fattispecie indicata nel 3deg. comma dell'art. 1 ne risulta essere nient'altro che un caso particolare della fattispecie generale vietata dal 1deg. comma, connotata dal difetto del carattere di imprenditorialità dell'attività svolta dal cessionario. Il problema di interpretazione e applicazione del 3deg. comma rifluisce così nel più generale problema di individuazione di quella fattispecie generale.

12. - La concezione acontrattualistica dell'interposizione elaborata dalla dottrina negli anni di mezzo. - Abbiamo visto (SS 7) come la legge del 1960 fosse stata preceduta da una elaborazione dottrinale tendente a escludere dal novero dei possibili rapporti di lavoro subordinato, sulla base della sola definizione del tipo legale contenuta nell'art. 2094 c.c., il rapporto fra il lavoratore e il soggetto interposto, avente per oggetto una prestazione utilizzata da un terzo soggetto. Quel tentativo viene ripreso e perfezionato vent'anni dopo, sulla base di una costruzione in larga parte diversa ([64]). L'Autore di questa nuova costruzione non ravvisa negli artt. 2094 e 2127 c.c. un dato positivo capace di dare fondamento a un divieto generale del contratto di somministrazione di forza-lavoro: in essi può infatti individuarsi soltanto la manifestazione di un disfavore dell'ordinamento nei confronti dell'interposizione, ma non ancora una univoca definizione del rapporto di lavoro subordinato incompatibile con l'interposizione. L'esclusione - egli afferma - è stata invece resa possibile dall'art. 1 della legge 23 ottobre 1960 n. 1369, la cui funzione nel sistema sarebbe proprio quella di completare e chiarire la definizione del rapporto di lavoro subordinato, sgombrando il campo dalle interpretazioni dell'art. 2094 considerate meno coerenti con l'impianto complessivo dell'ordinamento lavoristico. Assume rilievo decisivo, in questo ordine di idee, la previsione contenuta nel quinto comma dell'art. 1 della legge del 1960, che sancisce la costituzione del rapporto di lavoro fra lavoratore subordinato e "utilizzatore effettivo" delle prestazioni, come conseguenza automatica di tale utilizzazione: questa disposizione costituirebbe il significativo punto di emersione di una più generale opzione del legislatore per una nozione del rapporto di lavoro fondata essenzialmente sul dato di fatto dell'appropriazione originaria del prodotto della prestazione lavorativa da parte di chi detiene il capitale necessario per farla fruttare ([65]). In altre parole, il legislatore del 1960 avrebbe perseguito il proprio obbiettivo non (solo) "vietando" l'accordo interpositorio, ma optando per una definizione del contratto di lavoro subordinato riferita esclusivamente al comportamento fattuale dei suoi titolari, cioè facendo sorgere il relativo rapporto immediatamente fra il prestatore e l'utilizzatore per il solo fatto dello svolgimento della prestazione da parte del primo e la sua utilizzazione effettiva da parte del secondo, col risultato di privare radicalmente l'ipotetico accordo interpositorio di qualsiasi effetto. L'accertamento dell'interposizione finirebbe così per coincidere con l'accertamento della subordinazione ([66]); e, una volta accertata la subordinazione, sarebbe accertato anche il rapporto direttamente intercorrente fra il prestatore e chi di fatto utilizza la prestazione.

In questo ordine di idee, individuandosi cioè la fattispecie del lavoro subordinato soltanto nell'esecuzione della prestazione lavorativa e nel suo "inserimento di fatto" nell'organizzazione di chi se ne avvale possedendo i mezzi per metterla a frutto, il fenomeno interpositorio assume rilievo giuridico non come simulazione negoziale contra legem, o comunque come contratto vietato e quindi nullo, ma soltanto come mero comportamento fattuale delle parti che ne sono protagoniste ([67]). Ed è sulla base di questa costruzione che può essere individuata come elemento necessario e sufficiente per il configurarsi della fattispecie interpositoria vietata l'"utilizzazione effettiva" della prestazione lavorativa da parte del committente, che si traduce sùbito nell'"inserimento" della prima nell'organizzazione del secondo. Dalla fine degli anni `70 questo diventa l'orientamento dottrinale nettamente prevalente ([68]).

13. - La crisi della concezione acontrattualistica. - Il fondamento positivo della costruzione testè esposta è molto esile: quel quinto comma dell'art. 1 della legge del 1960 - cui in realtà il legislatore ha attribuito soltanto il ruolo marginale di norma sanzionatoria, rimedio di natura eccezionale contro una patologia del rapporto - assurge qui a manifestazione di un principio generale, fondamento della definizione stessa del rapporto. Al frammento normativo del 1960 viene attribuito il ruolo di chiave di volta di una concezione nuova, che prescinde dalla definizione del lavoro subordinato contenuta nell'art. 2094 c.c., sostanzialmente obliterandola; all'elemento, ivi indicato come essenziale, dell'"obbligarsi" a svolgere una prestazione assoggettata al potere direttivo altrui, cioè della promessa negoziale di lavoro eterodiretto, si sostituisce un elemento essenziale radicalmente diverso: l'inserimento di fatto della prestazione nell'organizzazione altrui.

La costruzione può reggere, evidentemente, solo se e fino a quando l'elemento fattuale che in essa assume valore decisivo - cioè l'inserimento di fatto della prestazione nell'organizzazione di un imprenditore - conserva una sua identità precisa, corrisponde a un concetto ben definito. Senonché il concetto di "inserimento" è quanto mai sfuggente e tende a confondersi con quello di continuità o non occasionalità della prestazione lavorativa, che è pacificamente compatibile con l'autonomia della prestazione (art. 409/3 c.p.c.); per un verso l'analisi teorica, per altro verso l'evoluzione delle forme della produzione, mettono progressivamente in luce l'indeterminatezza di questo concetto, privandolo del valore discretivo che gli si era voluto attribuire: tra le attività lavorative svolte in modo continuativo in favore di un imprenditore è impossibile distinguere quelle che sono "inserite" nell'organizzazione di quest'ultimo e quelle che non lo sono; quindi anche distinguere quelle da lui "utilizzate direttamente" da quelle utilizzate "indirettamente". Donde le difficoltà che inducono la giurisprudenza prevalente tra la metà degli anni '80 e i primi anni `90, in sede di qualificazione del rapporto, ad abbandonare la nozione di lavoro subordinato imperniata su quel concetto e a rivalutare l'"obbligarsi" alla prestazione eterodiretta (ovvero l'assoggettamento pieno della prestazione al potere direttivo del creditore), di cui all'art. 2094, come elemento capace di individuare il tipo legale.

Una svolta altrettanto netta non si verifica, però, in materia di criteri di accertamento dell'interposizione vietata, dove si assiste a un preoccupante disorientamento della giurisprudenza.

Sopravvive - pur ridotto a dimensioni minoritarie - l'orientamento che valorizza il criterio dell'"utilizzazione effettiva" della prestazione lavorativa, ovvero dell'"inserimento" della prestazione stessa nell'organizzazione del committente: criterio che consente, in pratica, di individuare l'interposizione vietata in tutti i casi di appalto di servizi a carattere continuativo, soprattutto quando il servizio sia svolto fisicamente all'interno dell'azienda del committente (69); la maggior parte dei giudici del lavoro sembra invece reagire alla constatazione dell'inservibilità del criterio dell'"inserimento" professando la necessità dell'accertamento preliminare della natura imprenditoriale dell'attività del fornitore dedotta nel contratto con il committente: le massime delle sentenze ribadiscono dunque con frequenza crescente una rinnovata adesione alla costruzione classica del divieto di interposizione ([70]). Ma se ci si spinge a leggere le motivazioni delle stesse sentenze - e in particolare di quelle dei giudici di merito - ci si accorge che assai sovente questa enunciazione di principio si accompagna all'applicazione di criteri che con essa per un verso o per l'altro contrastano. Aporie non dissimili si riscontrano, del resto, in sede dottrinale ([71]).

14. - Il disorientamento della giurisprudenza di fronte alle nuove (ma anche alle vecchie) forme del decentramento produttivo. - Di fatto numerosi giudici (così come numerosi ispettori del lavoro) seguono la via della decisione del caso concreto secondo buon senso pratico: dove il rapporto tra lavoratore e appaltatore/interposto è costituito in modo formalmente regolare, gli standard retributivi collettivi sono rispettati, i contributi previdenziali sono puntualmente versati, gli oneri amministrativi adempiuti, si accetta la qualificazione del rapporto tra fornitore e committente in termini di appalto senza andare troppo per il sottile e rinunciando a risolvere il problema insolubile se la prestazione lavorativa sia "inserita" nell'azienda del fornitore o in quella del committente ([72]). Questa opzione, che comporta in sostanza il ritorno alla antica tesi minoritaria secondo cui il divieto di interposizione posto dalla legge del 1960 avrebbe dovuto intendersi limitato alla sola interposizione fraudolenta (SS 9), viene in qualche caso esplicitata nella motivazione della sentenza ([73]); in altri casi il giudice invece la maschera qualificando - talora a costo di notevoli acrobazie argomentative - in termini di appalto genuino contratti aventi per oggetto, con tutta evidenza, mere prestazioni di manodopera, ancorché di manodopera qualificata e sovente ben retribuita: contratti sovente denominati con termini anglosassoni, stipulati da imprese rispettabili in qualità di fornitrici del servizio, ma pur sempre consistenti sostanzialmente in una somministrazione di forza lavoro. Sembra un caso di questo genere, ad esempio, quello del contratto - sostanzialmente riconducibile al modello dello staff leasing ma qualificato dal giudice come appalto di servizi - col quale l'editrice di un grande quotidiano si procura la prestazione di numerosi grafici, dipendenti da un'altra impresa, ma operanti quotidianamente e continuativamente nei locali dell'editrice, con lo stesso orario di lavoro dei redattori del giornale e in stretta sinergia con loro; o quello del c.d. service, col quale l'editrice affida a una cooperativa di giornalisti la redazione di una pagina locale ([74]).

In una sentenza di Cassazione sembra riproporsi la tesi secondo cui il divieto di interposizione si estenderebbe soltanto alle attività inerenti al processo produttivo specificamente proprio dell'imprenditore committente ([75]). In un altro caso la Corte ha confermato la qualificazione in termini di appalto genuino del contratto di fornitura del servizio di vigilanza a una banca sul presupposto che l'impresa fornitrice del servizio si sarebbe effettivamente assunta il "rischio circa il risultato" del servizio prestato; ma non chiarisce in che cosa consista precisamente quel "risultato" (forse che l'impresa di vigilanza garantiva alla committente il fallimento di qualsiasi tentativo di furto o rapina?) ([76]). Un'altra ha ritenuto sufficiente per escludere l'interposizione vietata in un caso di "appalto con scarso apporto di mezzi materiali" da parte del fornitore del servizio, il fatto che quest'ultimo esercitasse il potere direttivo sui lavoratori adibiti al servizio stesso presso l'impresa committente ([77]): è quest'ultimo un orientamento che è parso ultimamente consolidarsi nella giurisprudenza in materia di appalto di servizi, in netto contrasto con l'orientamento dominante della dottrina sullo stesso punto (SS 10).

Alla presunzione di cui al terzo comma dell'art. 1 viene sovente tributato omaggio formale nelle motivazioni di sentenze che poi la disapplicano più o meno drasticamente, ritenendo che macchine, attrezzature e locali posti dal committente a disposizione dell'appaltatore non costituiscano "elemento essenziale" del servizio appaltato; quest'ultimo sembra, però, in tal modo ridursi proprio a una mera prestazione di lavoro, sia pure di rilevante contenuto professionale ([78]).

Negli ultimi anni ha preso a diffondersi un'operazione di outsourcing consistente nel trasferimento da parte di un'impresa a un'altra dell'organizzazione materiale necessaria per lo svolgimento delle funzioni amministrative o dei "servizi generali" (centralino, portierato, reception) inerenti all'attività della prima, nonché dei contratti di lavoro relativi al personale che vi era in precedenza addetto, con contestuale affidamento in appalto dalla prima alla seconda delle stesse funzioni. I primi due giudici che hanno affrontato un caso di questo genere lo hanno risolto in modo opposto a distanza di pochi giorni l'uno dall'altro ([79]), ma nessuno dei due ha ritenuto applicabile la presunzione legale di cui al terzo comma dell'art. 1.

Molto significativo delle difficoltà in cui i giudici del lavoro si dibattono è anche il travagliatissimo caso giudiziario - ancora irrisolto dopo ben cinque gradi di giudizio - nato dal contratto con cui un grande istituto di credito aveva affidato in via continuativa a un'impresa l'esecuzione dei lavori di manutenzione dell'impianto elettrico nei propri immobili: via via che si rendeva necessario sostituire una lampadina, aggiungere una presa elettrica, riparare un interruttore, o altre esigenze analoghe, un piccolo gruppo di operai dipendenti dalla fornitrice del servizio, muniti soltanto di pinze e cacciavite, erano a disposizione per compiere gli interventi necessari, per i quali utilizzavano anche alcuni attrezzi (in particolare trapano elettrico e scale) messi a disposizione dalla banca committente. Può lasciare perplessi il fatto che nella quinta sentenza relativa a questo caso la Corte di cassazione attribuisca rilievo, tra altri elementi accertati dal giudice di merito, alla circostanza che gli operai ricevessero degli "incarichi" invece che degli "ordini" dall'ufficio tecnico della banca committente; ma il vero argomento forte della motivazione sta nella considerazione secondo cui "l'attività di manutenzione rientra fra quelle ammesse nell'appalto genuino [dall']art. 3 della L. 23 ottobre 1960 n. 1369" ([80]) (l'escamotage del legislatore del 1960 produce dunque l'effetto voluto!).

Merita un discorso a parte il caso, scrutinato dalle Sezioni unite all'inizio degli anni '90, delle software houses che "prestano" a imprese di altro settore i propri programmatori o analisti informatici, i quali svolgono per lunghi periodi (talvolta addirittura a tempo indeterminato) la propria attività nei locali di queste ultime, sul loro computer e nei loro orari di lavoro: la Corte ha stabilito che anche nei casi di questo genere può configurarsi un appalto legittimo di servizi informatici quando, pur facendo difetto nella prestazione dedotta in contratto dalla software house l'impiego di una apprezzabile organizzazione di mezzi materiali, la prestazione stessa sia resa possibile da un rilevante elemento di capitale immateriale costituito dal know-how specifico, del quale soltanto l'impresa fornitrice dispone e non la committente ([81]). In seguito a questa importante pronuncia oggi il "prestito" di personale informatico specializzato da parte delle software houses è considerato da giudici e ispettori legittimo, di fatto senza eccezioni; ma non si considera che il know-how rilevante nell'economia del rapporto trilatero è per lo più interamente posseduto dal lavoratore inviato a svolgere il servizio presso l'impresa committente, facendo esso parte della sua specifica professionalità; cosicché l'oggetto della prestazione fornita dalla software house è in tal caso un'attività lavorativa di cui quel know-how costituisce un elemento intrinseco, non un'attività lavorativa organizzata per mezzo di esso ([82]). Tanto questo è vero, che, per lo più, lo stesso prestatore potrebbe offrire in proprio sul mercato la stessa identica prestazione: se non lo fa, e si avvale dell'intermediazione della software house, è perché questa, con la propria organizzazione commerciale e il proprio avviamento, è in grado di garantire ai clienti la buona qualità della prestazione; e conseguentemente ai propri dipendenti maggiore reddito e continuità di occupazione.

É dunque davvero difficile distinguere la fattispecie a cui si riferisce la sentenza delle Sezioni unite da quello che gli statunitensi chiamano senza falsi pudori body rental, ovvero noleggio di persona. La realtà è che anche le Sezioni unite - al pari della maggioranza dei giudici e degli ispettori del lavoro, ma anche dei giuslavoristi più affezionati al vecchio "bastione" del divieto di interposizione - si rendono conto degli effetti socialmente indesiderabili che sarebbero prodotti da una applicazione rigorosa di quel divieto in tutta una gamma, sempre più ampia ogni giorno che passa, di casi nei quali il contratto di somministrazione di manodopera non soltanto non presenta rilevanti aspetti di pericolosità sociale, ma al contrario è sovente indispensabile per la migliore valorizzazione di determinate professionalità specifiche dei lavoratori, oltre che per la riduzione dei costi di transazione delle imprese utilizzatrici (SS 5), in un tessuto produttivo sempre più mobile, complesso, segmentato e bisognoso di canali sofisticati di comunicazione fra domanda e offerta di lavoro ([83]). Anche i paladini più agguerriti del divieto di interposizione si accorgono del fatto che applicarlo troppo rigorosamente segnerebbe sul piano politico la sua fine, poiché condurrebbe a risultati gravemente inopportuni: questo è il motivo per cui, paradossalmente, proprio da loro viene talora speso il maggiore impegno argomentativo a sostegno di una riduzione del campo di applicazione del divieto entro limiti ritenuti ragionevoli, anche a costo di un corrispondente ampliamento della nozione dell'appalto di servizi ben al di là dei suoi confini originariamente riconosciuti dalla dottrina giuslavoristica.

Accade così che, qualificate come appalto di servizi, nell'ultimo ventennio riescano a diffondersi e mettere solide radici nel nostro tessuto produttivo, insieme al body rental delle software houses, numerose altre forme di somministrazione di manodopera nelle quali può ravvisarsi, a seconda dei casi, una attività di fornitura di lavoro temporaneo o una attività di staff leasing: basti pensare, ad esempio, al servizio svolto in occasione di convegni e congressi da interpreti e hostess messe a disposizione per una o più giornate da imprese specializzate in tale attività; agli "sceriffi" forniti da questa o quella impresa specializzata per i servizi di guardia armata o di vigilanza svolti davanti alle agenzie bancarie o altre sedi aziendali, dietro compenso determinato in base al numero delle "giornate-uomo" ([84]); alla fornitura di personale per servizi di marketing (in particolare ricerche di mercato consistenti essenzialmente nello svolgimento di interviste a potenziali clienti secondo schemi stabiliti dal committente, con corrispettivo commisurato al numero delle interviste effettuate) o di merchandising o promoting; ai centralinisti o receptionists messi da un'"agenzia" a disposizione di un'impresa e operanti all'interno di questa, anche a tempo indeterminato. Innumerevoli ulteriori esempi di questo genere possono trarsi dalle Pagine gialle alle voci "ricerca e selezione del personale", "cooperative di produzione e lavoro", "trasporti", "infermieri", "contabilità-servizi" e molte altre ancora.

Operazione scorretta, questa compiuta da giudici, ispettori del lavoro e giuslavoristi coll'accettare la qualificazione in termini di appalto di tutti quei contratti di somministrazione di manodopera? Se il quadro normativo di riferimento è quello che ho sopra indicato come la "costruzione classica" del divieto di interposizione, probabilmente sì. Ma abbiamo visto (SS 8) come sia una operazione assai simile a questa quella mediante la quale il legislatore del 1960 ha inteso far salve alcune attività nelle quali si configura comunemente una mera somministrazione di manodopera, col consentire (menzionandole negli artt. 3 e 5) che esse venissero agevolmente "fatte passare" nella categoria degli appalti. La realtà è che già nel 1960 erano presenti nel tessuto produttivo - e presenti anche alla mente del legislatore - casi in cui la somministrazione di manodopera svolgeva una funzione economicamente apprezzabile, e, se debitamente disciplinata e controllata, poteva non essere socialmente pericolosa. Moltiplicandosi poi questi casi nei quaranta anni successivi, è comprensibile che anche giudici e ispettori del lavoro si siano fatti carico dell'esigenza di temperare corrispondentemente gli effetti del divieto. Il problema è, tuttavia, che i giudici (come gli ispettori) affrontano la questione, risolvendola secondo buon senso, soltanto caso per caso, col risultato di una erosione disordinata del campo di applicazione del divieto generale e del crearsi di una situazione di marcata incertezza del diritto ([85]).

15. - L'impatto della legge n. 196/1997 sul vecchio sistema. - Questo regime di divieto formalmente assoluto, ma temperato da una "chiusura d'occhio selettiva" da parte di giudici e ispettori del lavoro, con la situazione che ne consegue di incertezza della disciplina del mercato del lavoro, viene denunciato alla Corte di Giustizia come incompatibile con il principio comunitario di proporzionalità e congruità delle limitazioni poste dall'ordinamento all'iniziativa economica privata rispetto alle finalità di ordine pubblico che le giustificano: così come il regime di monopolio statale dei servizi di collocamento, anche il divieto generale di interposizione colpisce indiscriminatamente vecchie forme di sfruttamento del lavoro insieme a servizi utili a imprenditori e lavoratori, che sono condannati a essere svolti semi-clandestinamente, ai margini del mercato. Nelle more del tormentato procedimento che consegue a questa iniziativa interviene l'emanazione della legge 24 giugno 1997 n. 196, con la quale viene riconosciuta e disciplinata l'attività di fornitura di lavoro temporaneo da parte di agenzie specializzate e che armonizza per questo aspetto l'ordinamento italiano con quello della maggior parte degli altri Paesi membri dell'Unione; la Corte di Giustizia può così, nella sentenza conclusiva, considerare superata la questione relativa ai servizi di fornitura di lavoro temporaneo e occuparsi soltanto della questione residua relativa al monopolio statale dei servizi di collocamento ([86]).

L'intendimento legislativo che si esprime nella legge n. 196/1997 è duplice: aprire, per un verso, un varco molto ben delimitato nel "muro" del divieto generale di interposizione, riconoscendo e disciplinando rigorosamente l'attività delle agenzie di fornitura di lavoro temporaneo ([87]); ma al contempo ribadire e anzi rafforzare il divieto stesso: l'art. 10, 1deg. c., della nuova legge ammonisce severamente che, al di fuori dei casi in cui l'attività delle suddette agenzie è consentita, "continua a trovare applicazione la legge 23 ottobre 1960 n. 1369" ([88]). L'ampiezza del varco che si apre nel divieto generale è stabilita con grande precisione e i suoi contorni sono rafforzati con finiture solidissime, a prova di erosione giurisprudenziale o amministrativa ([89]), in modo che l'entità dell'apertura non sia suscettibile di alcun possibile incremento, salvo soltanto quello eventualmente disposto dalla contrattazione collettiva; ma in quest'opera di puntigliosa rifinitura del varco il legislatore sembra non tenere in alcuna considerazione le fessure e i cedimenti che si osservano da tempo nel divieto generale. La perfezione dell'opera di innesto del nuovo varco non ha la virtù di restaurare la parte restante del bastione. Col ribadire e confermare la necessità di applicazione rigorosa della vecchia norma la nuova legge mette in crisi l'equilibrio di fatto instauratosi in precedenza, basato sulla soluzione accomodante per lo più adottata da ispettori e giudici; ma della crisi non aiuta in alcun modo il superamento: se si esclude il forte argomento che da essa può trarsi a confutazione della tesi della natura acontrattualistica del fenomeno interpositorio vietato, la nuova legge non fornisce alcun altro nuovo elemento positivo per la definizione dell'esatta portata del vecchio divieto generale di interposizione, al di fuori del caso particolare della fornitura di lavoro temporaneo. I termini del problema teorico generale sono dunque gli stessi di prima; la differenza rispetto a prima sta solo nel fatto che il legislatore del 1997 rivolge ora implicitamente a giudici e operatori pratici l'invito a interrompere il lento processo di progressiva erosione o disapplicazione del vecchio divieto, nel quale poteva quasi ravvisarsi la tendenza a una sua abrogazione consuetudinaria.

Questo invito del legislatore sembra precludere in modo inequivocabile, sul piano sistematico, la scelta di abbandonare la costruzione classica del divieto per rivitalizzare e perfezionare la vecchia teoria minoritaria secondo cui il divieto di interposizione sarebbe limitato alle attività inerenti al processo produttivo proprio del committente, o quella che individua l'oggetto del divieto nella sola interposizione fraudolenta, con la conseguente drastica riduzione del suo campo di applicazione e attribuzione al giudice di un compito rilevante di accertamento della fraus legi caso per caso. Non più praticabile, dunque, in sede di interpretazione de iure condito, il ritorno al divieto della sola interposizione fraudolenta sarebbe possibile oggi soltanto in sede di riforma legislativa; è sostanzialmente una scelta di questo genere quella che può leggersi in una proposta de lege ferenda formulata dieci anni or sono, tendente a riformare il divieto di interposizione con l'aggiunta, nell'art. 1 della legge, dell'inciso: "sempreché ne derivi pregiudizio per il lavoratore o elusione di norme inderogabili di leggi o di contratto collettivo" ([90]) (norma analoga vige nell'ordinamento francese, dove il divieto di marchandage è limitato a "toute opération à but lucratif de fourniture de main-d'oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application des dispositions de la loi, de règlement ou de convention ou accord collectif de travail": Code du travail, L. 125-1).

In attesa di un nuovo intervento legislativo sulla materia, assai improbabile a breve termine, una razionalizzazione sistematica dei criteri di applicazione del divieto può essere perseguita soltanto sul piano interpretativo; ed essa non sembra potersi svincolare dall'alternativa concettuale fra appalto (legittimo) e mera interposizione nelle prestazioni di lavoro (vietata), per quanto vecchia e logora essa sia. Punto di passaggio obbligato di questa operazione non può che essere, dunque, una più precisa individuazione della nozione di appalto, con particolare riferimento al sottotipo - tipizzato dal codice civile - dell'appalto di servizi.

16. - La nozione di appalto di servizi a carattere continuativo. Il c.d. "contratto di service". - La dottrina civilistica indica come elemento essenziale dell'appalto la natura imprenditoriale dell'organizzazione necessaria per l'esecuzione dell'opera o del servizio, ma non considera necessario a tal fine che il peso economico di un'organizzazione di mezzi materiali predomini su quello della forza-lavoro dipendente impiegata, bensì soltanto che nell'economia della prestazione il peso economico dell'organizzazione, sia essa composta di mezzi o persone, predomini su quello del lavoro dell'appaltatore ([91]). E questo era ben presente anche ai primi commentatori della legge del 1960 ([92]).

É prassi corrente, del resto, la qualificazione in termini di appalto del contratto con cui un qualsiasi soggetto dia incarico a un'impresa di eseguire un lavoro di spalatura di neve in una strada, di imbiancatura delle pareti della propria casa, o di taglio di erba in un prato, dove pure oggetto della prestazione dedotta in contratto è essenzialmente l'attività lavorativa dello spalatore, dell'imbianchino o del bracciante ([93]). Il dubbio viene al giuslavorista quando nella posizione di committente non sta un privato cittadino, ma un imprenditore; e ancor più quando l'oggetto del contratto ha caratteristiche di omogeneità merceologica rispetto all'attività produttiva del committente; ma si tratta di un dubbio di matrice giuslavoristica, appunto, non di matrice civilistica. Sul piano civilistico non vi è nulla, nella nozione di appalto, che impedisca di ricomprendervi il contratto avente per oggetto una prestazione realizzata prevalentemente o anche esclusivamente mediante l'impiego di forza-lavoro: che questa possa costituire il solo "mezzo" (ex art. 1655 c.c.) di cui si avvale l'appaltatore per l'esecuzione della prestazione è, del resto, confermato proprio dagli artt. 3 e 5 della legge del 1960, che menzionano esplicitamente fra le attività suscettibili di costituire oggetto di legittimo appalto una serie di "lavori", quali quelli di pulizia, facchinaggio, manutenzione, lettura di contatori, esazione di pagamenti, installazione di impianti, ecc., nella cui esecuzione la strumentazione materiale ha un peso marginale, quando non del tutto irrilevante.

Certo, il riferimento agli elenchi di attività specifiche contenuti negli artt. 3 e 5 della legge del 1960 non sarebbe utilizzabile a conferma di questa nozione ampia di appalto di servizi, se essi potessero essere interpretati - secondo l'intendimento di qualcuno dei loro estensori (SS 8) - come elenchi contenenti casi di mera somministrazione di manodopera, quindi sostanzialmente come fonte di eccezioni al divieto di cui all'art. 1. Ma una lettura rigorosa della legge nel suo inequivoco contenuto letterale non consente questa interpretazione: mentre il divieto del contratto di interposizione di cui all'art. 1 è formulato nei termini più assoluti, gli artt. 3 e 5 si riferiscono invece esplicitamente all'"appalto di opere o servizi ... da eseguirsi ... con organizzazione e gestione propria dell'appaltatore", in netta contrapposizione rispetto alla fattispecie interpositoria vietata; onde deve ritenersi che tutte le attività menzionate negli artt. 3 e 5 - di per sé suscettibili di essere dedotte anche in un contratto di somministrazione di manodopera - siano assoggettate alle regole poste dagli stessi artt. 3 e 5 soltanto se dedotte in un contratto di appalto, il quale si configura là dove la forza-lavoro utilizzata per l'esecuzione della prestazione sia organizzata e gestita dall'appaltatore a proprio rischio e con un proprio apporto professionale specifico, costituente elemento essenziale dell'oggetto del contratto da lui stipulato con il committente ([94]). Ma con ciò stesso la legge conferma esplicitamente che anche una prestazione consistente essenzialmente in una attività di lavoro può essere oggetto di un contratto di appalto legittimo: ciò che conta è che essa sia resa possibile da un'organizzazione di tipo imprenditoriale, di cui sia titolare effettivo l'appaltatore, e che la natura imprenditoriale della prestazione costituisca elemento essenziale dell'assetto di interessi effettivamente voluto dalle parti.

Il problema si sposta così dal piano teorico a quello dell'applicazione pratica della norma in riferimento alla volontà negoziale effettiva delle parti ([95]). Certo, su questo piano esso non appare di più facile soluzione; ma ancor più difficile appare risolverlo applicando il criterio dell'"effettiva utilizzazione" della prestazione da parte del committente: la prestazione dello spalatore, dell'imbianchino o del bracciante, nei tre casi sopra menzionati, è sempre "utilizzata effettivamente" dal committente, sia nel caso dell'appalto genuino sia nel caso dell'interposizione vietata.

Per altro verso, la specifica previsione nel codice civile della possibilità che il contratto di appalto abbia per oggetto anche la prestazione di un servizio a carattere periodico o continuativo (art. 1677) consente di ricomprendere senz'altro nel tipo legale anche i contratti che soddisfano un interesse permanente e non meramente occasionale del committente, e che hanno ad oggetto non la produzione di un opus indivisibile (o di una serie di opera, ciascuno in sé indivisibile), ma lo svolgimento di un'attività divisibile in ragione del tempo dell'esecuzione: ad esempio un contratto a tempo indeterminato avente per oggetto un'attività di vigilanza su di uno stabilimento, di formazione o riqualificazione professionale del personale che vi lavora, di controllo di qualità della produzione, di studio del mercato, di cura delle pubbliche relazioni dell'impresa, e così via.

Al fine della qualificazione della fattispecie in termini di appalto legittimo non può infine attribuirsi rilievo decisivo, sul piano teorico-sistematico, neppure al fatto che l'attività dedotta in contratto appartenga o no al processo produttivo proprio dell'impresa committente: è la stessa legge n. 1369/1960 a fornire, con gli artt. 3 e 5, una esplicita conferma testuale della configurabilità di un appalto genuino e legittimo anche nel caso in cui l'opera o il servizio oggetto dell'obbligazione debbano essere eseguiti in seno all'organizzazione produttiva del creditore e costituiscano una forma di segmentazione dell'organizzazione stessa.

In conclusione, non è di ostacolo al configurarsi di un appalto genuino né il fatto che il contratto abbia per oggetto lo svolgimento di un servizio a carattere continuativo (nel senso tecnico-giuridico del termine), né la predominanza o addirittura l'esclusività dell'impiego della forza-lavoro rispetto a quello dei mezzi materiali nella prestazione dedotta in contratto, né il fatto che l'opera o servizio dedotti in contratto siano strettamente inerenti al processo produttivo proprio dell'impresa del committente. A norma dell'art. 1655 c.c., per la configurabilità dell'appalto sono necessari soltanto l'utilizzazione da parte dell'appaltatore di una organizzazione di natura imprenditoriale e che tale organizzazione sia da lui gestita a proprio rischio.

L'elemento della gestione a proprio rischio, sempre essenziale sul piano teorico e sovente menzionato nelle motivazioni delle sentenze, di fatto nella quasi totalità dei casi è poco o nulla utilizzabile quale criterio di qualificazione della fattispecie concreta, per la facilità della simulazione in proposito e la difficoltà di dimostrarla; donde consegue che una sicura imputazione giuridica del rischio gestionale dei casi è possibile per lo più soltanto all'esito dell'operazione qualificatoria e non prima ([96]). Nella pratica l'elemento che assume valore decisivo per la qualificazione o no della fattispecie concreta in termini di genuino appalto è quello dell'organizzazione. Che cosa, dunque, distingue la mera somministrazione di manodopera dalla prestazione di una attività lavorativa "organizzata a impresa"?

Si è visto (SS 10) come non sia sufficiente a conferire carattere imprenditoriale alla prestazione dedotta in contratto il fatto che il fornitore eserciti il potere direttivo sui lavoratori impiegati: l'elemento decisivo sta nel fatto che nell'attività di organizzazione e direzione dei propri dipendenti l'appaltatore utilizzi in piena autonomia un proprio rilevante patrimonio di conoscenze, esperienza e professionalità specifica, trasfondendolo nell'attività svolta dai propri dipendenti operanti al servizio dell'impresa committente ([97]). In questa professionalità specifica sembra dunque doversi individuare oggi quella che è stata indicata come la "soglia minima di imprenditorialità" superata la quale può parlarsi di appalto legittimo ([98]).

Alla stregua di questo criterio, ad esempio, il contratto c.d. di service, col quale un'impresa normalmente operante in proprio e non come appaltatrice mette a disposizione di un'altra - sovente appartenente allo stesso gruppo societario - il proprio personale per lo svolgimento di funzioni amministrative (ricezione e smistamento degli ordini, fatturazione e tenuta della contabilità, predisposizione periodica del bilancio, confezione dei prospetti-paga), nel settore dei c.d. "servizi generali" (gestione del centralino telefonico, servizio di vigilanza all'ingresso, servizio di fattorinaggio, pulizia), nel settore commerciale (gestione e promozione delle vendite, iniziative di marketing) o nel settore tecnico-produttivo (progettazione e design, global maintenance service, controllo di qualità del prodotto, ecc.) ([99]), potrà qualificarsi come genuino appalto solo a condizione che nell'attività di organizzazione e direzione del personale impiegato la fornitrice del servizio trasfonda un "capitale immateriale" fatto di capacità, conoscenze, reti di relazioni, tecniche di controllo, formazione e aggiornamento professionale, senza il quale la prestazione del singolo lavoratore dipendente avrebbe minor valore produttivo intrinseco per l'impresa utilizzatrice, o non ne avrebbe alcuno, o addirittura sarebbe del tutto impossibile.

17. - Segue. Il confine tra staff leasing e appalto di servizi a carattere continuativo. - Non è difficile, a questo punto, individuare sul piano teorico il criterio di distinzione fra l'appalto di servizi e lo staff leasing (che abbiamo definito sopra come somministrazione di lavoro a tempo indeterminato da parte di un soggetto operante a tal fine in forma imprenditoriale per la riduzione dei costi di transazione e di gestione dei rapporti con il personale): nel caso dello staff leasing la professionalità imprenditoriale del fornitore si esprime tutta sul terreno della riduzione dei costi di transazione che l'impresa principale deve sostenere per il reperimento e la gestione della forza-lavoro, cioè sul piano dell'attività preparatoria della prestazione lavorativa dedotta in contratto; nel caso dell'appalto genuino del servizio, invece, la professionalità imprenditoriale del fornitore costituisce parte integrante della prestazione stessa, esprimendosi principalmente nell'organizzazione e direzione dei lavoratori secondo modelli e metodi propri dell'appaltatore. É sostanzialmente sulla base di questo criterio che è stato qualificato come appalto e non come mera somministrazione di manodopera il contratto fra le Ferrovie dello Stato e la Compagnia delle carrozze letto, avente per oggetto il servizio di accompagnamento notturno e assistenza ai viaggiatori sulle vetture dotate di cuccette ([100]), o quello avente per oggetto una attività di progettazione industriale (consulting engineering) ([101]).

Ma questo criterio di distinzione non è sempre di facile applicazione sul piano pratico: innanzitutto perché non è sempre facile distinguere, su questo piano, l'attività che è propriamente oggetto della prestazione dedotta nel contratto dall'attività preparatoria della prestazione stessa; inoltre perché la funzione tipica dello staff leasing si intreccia sovente con quella propria del genuino appalto di un servizio a carattere continuativo, configurandosi così un contratto misto nel quale può essere difficile, quando non impossibile, discernere la parte legittima da quella vietata. Difficoltà pratiche, queste, che sovente possono essere correttamente risolte dal giudice soltanto con un'applicazione rigorosa della ripartizione dell'onere della prova fra le parti, e quindi del principio in dubio pro reo.

Resta da chiedersi quanto le ineliminabili incertezze di cui si è detto nell'applicazione pratica del divieto siano conciliabili con la sanzione penale da cui esso è assistito.

III

18. - L'appalto di servizi "interni" all'azienda del committente nell'art. 3. - Esclusa (in linea teorica) la mera interposizione, la struttura dell'impresa può essere liberamente modificata, anche con l'amputazione e affidamento a terzi di una o più funzioni. L'art. 3 della legge del 1960 mira però a impedire che questa operazione sia compiuta in funzione di una riduzione degli standard di trattamento dei dipendenti coinvolti.

Alla fine degli anni `50, in un tessuto produttivo nel quale le tecnologie informatiche e telematiche sono ancora lontane dal fare la propria comparsa, il problema dell'individuazione del processo di frazionamento della struttura dell'impresa e della sua distinzione rispetto alla generalità dei casi di cooperazione fra imprese diverse può ancora essere agevolmente risolto mediante un criterio essenzialmente "topografico", perché il coordinamento spazio-temporale mediante concentramento delle prestazioni in un determinato luogo e orario costituisce la forma assolutamente dominante - anzi, quasi esclusiva - di coordinamento delle attività produttive nell'impresa. La contiguità di svolgimento di funzioni in seno a una unità produttiva può così costituire criterio di individuazione delle funzioni proprie di una determinata impresa, oltre che di una "comunità" di lavoratori che in quell'impresa vivono e operano quotidianamente gomito a gomito ([102]): il modello che il legislatore ha di fronte è quello della grande impresa di tipo fordista, la cui struttura è ben visibile e identificabile nei grandi stabilimenti dove si organizza l'intero processo produttivo: ciò che si fa lì dentro è naturalmente proprio dell'impresa, mentre ciò che si fa fuori di lì appartiene ad altri. Il confine naturale dell'impresa coincide con il perimetro esterno dello stabilimento; ciò che si fa all'interno di quel perimetro deve pertanto essere fatto nel rispetto della disciplina propria dell'impresa stessa. Nell'art. 3 della legge del 1960 viene dunque in considerazione come segmentazione dell'impresa solo l'affidamento ad altra impresa di una funzione da svolgersi all'interno dello spazio fisico proprio dell'azienda di cui la committente è titolare: tutto ciò che sta all'esterno di quello spazio può considerarsi estraneo anche alla struttura naturalmente propria dell'impresa ([103]).

La norma, inoltre, fa riferimento soltanto alla segmentazione che si realizza nella forma dell'appalto, perché all'epoca in cui la legge viene elaborata non si sono ancora sperimentate forme di genuina segmentazione dell'impresa, con mantenimento della contiguità spaziale fra i diversi segmenti, attuate mediante strumenti negoziali diversi dall'appalto: ad esempio, non si è ancora incominciato a parlare di quel particolare sistema di organizzazione della rete di vendita che va sotto il nome di franchising, né di altre forme di esternalizzazione di funzioni dell'impresa destinate a diffondersi in seguito, attuate mediante contratti di auditing, di factoring, di marketing, o di engineering; né si è ancora diffuso il fenomeno della cessione di un reparto dell'azienda con contestuale stipulazione fra cedente e cessionario di un contratto di somministrazione di semilavorati (SSSS 11 e 14). Il legislatore ha qui in mente soprattutto l'appalto dei servizi necessari per il funzionamento dell'unità produttiva; e di questi vengono esplicitamente menzionati nell'art. 3 quelli all'epoca statisticamente più rilevanti.

Dunque, a differenza del divieto di interposizione di cui all'art. 1, che si applica in tutti i casi di segmentazione del processo di acquisizione della forza-lavoro, quale che sia la forma negoziale in cui essa si manifesta e il luogo in cui la prestazione si svolge, le regole della solidarietà passiva del committente con l'appaltatore e della parità di trattamento fra i loro dipendenti, di cui all'art. 3, si applicano invece - secondo la previsione originaria - soltanto nel caso in cui la segmentazione dell'impresa avvenga per mezzo di un contratto di appalto e la prestazione che ne è oggetto si svolga all'interno dell'azienda. Fin dall'inizio degli anni '70 dottrina e giurisprudenza si interrogano tuttavia sul punto se queste due drastiche delimitazioni del campo di applicazione della disciplina protettiva di cui all'art. 3, individuate secondo l'intendimento del legislatore e il testo letterale della norma, siano suscettibili di un'interpretazione evolutiva ed estensiva, in considerazione del moltiplicarsi e diversificarsi dei fenomeni di segmentazione dell'impresa.

19. - Il tentativo di individuare i "confini naturali" dell'impresa. Le nuove forme del tessuto connettivo fra i fattori produttivi nell'impresa-rete e nelle reti di imprese. - Con il tramonto della grande impresa di tipo fordista e l'avvento delle nuove tecnologie, che consentono di sostituire al coordinamento spazio-temporale tra i fattori produttivi il coordinamento informatico e telematico, riducendo la rilevanza della dislocazione spaziale dei fattori stessi, il criterio esclusivamente topografico di distinzione fra ciò che è "interno" e ciò che è "esterno" a un'azienda ha perso gran parte della sua efficienza originaria. Ma già prima che questo fenomeno si manifestasse dottrina e giurisprudenza hanno tentato di individuare le funzioni produttive "tipicamente proprie" di un'impresa in relazione al suo prodotto finale, alle quali tutte potesse estendersi l'ombrello protettivo dell'art. 3 ([104]). Senonché questo tentativo di fissazione dei "confini naturali" dell'impresa appartenente a un determinato settore ha dato esiti complessivamente inappaganti.

Ciò che impedisce di distinguere oggi le funzioni essenziali dalle funzioni accessorie, o soltanto eventuali, dell'"azienda tipica" di un determinato settore merceologico è, innanzitutto, la difficoltà - quando non impossibilità - di individuare una siffatta "azienda tipica" sulla base di uniformità riscontrabili in rerum natura ([105]). Ma quella distinzione è impedita anche dal fatto che i modi in cui i fattori della produzione si combinano fra loro si sono molto diversificati e in parte ormai sfuggono all'alternativa tradizionale fra combinazione "all'interno" dell'impresa e combinazione "al di fuori" di essa, mediante transazioni nel mercato.

Per quanto riguarda il primo aspetto, cioè la difficoltà di individuare la struttura dell'"azienda tipica" di un determinato settore, è osservazione ormai comunissima quella secondo cui le nuove tecnologie consentono il sorgere di imprese specializzate nello svolgimento di funzioni parziali, singoli segmenti del processo produttivo. L'affidamento di queste funzioni a imprese specializzate, in molti casi tecnicamente impraticabile fino a qualche tempo fa, può invece ora essere fonte di cospicui risparmi: si pensi ad esempio alla maggiore efficienza che può esprimere un'impresa specializzata in servizi di tenuta della contabilità, di predisposizione mensile delle buste-paga e tenuta dei libri matricola, di fatturazione ai clienti, di esazione dei pagamenti, di redazione dei bilanci semestrali e annuali, di collaudo del prodotto finito, di gestione del magazzino, di gestione del patrimonio immobiliare, di gestione della rete di vendita o della rete di assistenza ai clienti, di ricezione telefonica e smistamento di reclami o richieste di informazioni da parte dei clienti (c.d. call centres), di gestione dei rapporti con il personale dipendente dall'impresa committente e con le organizzazioni sindacali (c.d. management on site); e l'elenco potrebbe continuare a lungo. Le nuove tecnologie consentono inoltre di realizzare un perfetto coordinamento tecnico-produttivo e logistico fra aziende diverse e geograficamente distanti fra loro, che producono gli n componenti di un unico prodotto finale; col risultato che quest'ultimo può essere costruito altrettanto bene da un'unica impresa o da n imprese, di cui ciascuna costruisce un solo componente, con o senza un general contractor che le coordini. Tutte queste nuove possibilità di segmentazione del processo produttivo fanno sì che sia divenuto impossibile stabilire quale sia la struttura tipica di un'impresa in relazione al suo prodotto finale, cioè distinguere le funzioni che le sono tipicamente proprie da quelle che non lo sono: nel mercato di un determinato bene possono operare con pari efficienza imprese che scelgono di gestire in proprio per intero il processo produttivo in tutte le sue articolazioni, anche marginali, e imprese che scelgono la via della massima specializzazione in quello che considerano come il proprio core business, facendo pertanto ricorso all'appalto o alla subfornitura nel modo più esteso possibile (c.d. lean company o production). E tra questi due poli estremi dell'alternativa tra il make e il buy le scelte intermedie concretamente praticabili sono infinite.

Quanto alla distinzione fra ciò che è "dentro" e ciò che è "fuori" di un'impresa, se si esclude il criterio meramente topografico riferito all'unità produttiva occorre fare riferimento alla nozione di impresa propria della scienza economica: l'impresa, cioè, come luogo nel quale l'imprenditore combina direttamente i fattori della produzione, senza necessità di transazioni (cioè senza necessità di ricorrere al mercato). Ma abbiamo visto all'inizio come negli ultimi decenni il tessuto connettivo proprio delle strutture produttive si sia profondamente diversificato: la sinergia tra i fattori produttivi non è più assicurata necessariamente dall'insieme dei poteri autoritativi derivanti all'imprenditore dal diritto di proprietà o di uso dei beni materiali e dall'obbligo di obbedienza dei dipendenti, ma può essere perseguita anche mediante quei soft management tools di cui si è detto parlando dell'impresa-rete (SS 2) (donde anche la possibilità di conciliare il mantenimento della contiguità spaziale tra i fattori della produzione con una segmentazione effettiva, dal punto di vista giuridico, delle imprese che quei fattori utilizzano, operanti in una stessa unità produttiva: fenomeno per il quale è stata coniata l'espressione "terziarizzazione interna").

Con la nozione di "impresa" come luogo del coordinamento diretto dei fattori produttivi, in contrapposizione al coordinamento che avviene nel mercato, sfuma anche la nozione di "azienda" come insieme organizzato dei beni di cui l'impresa si avvale.

20. - La tesi della "continuità" e quella della "provenienza" come criterio di appartenenza di una funzione al processo produttivo proprio dell'impresa. - Già proposto trent'anni or sono da una dottrina rimasta a lungo isolata ([106]), in epoca assai più recente è stato riproposto il tentativo di risolvere il problema identificando il ciclo produttivo "naturalmente proprio" di un'impresa con l'insieme delle funzioni necessarie in modo continuativo o normale per la realizzazione del prodotto finito ed escludendo da quella nozione le funzioni la cui necessità si presenta soltanto occasionalmente ([107]).

Ma neppure questa soluzione sembra reggere al vaglio dell'applicazione pratica: il tessuto produttivo è da sempre fitto di relazioni di cooperazione a carattere continuativo, in forma di appalto o in altre forme, fra imprese appartenenti a settori diversi, che svolgono funzioni produttive profondamente differenti e disomogenee fra loro sul piano tecnico-professionale come sul piano merceologico, onde non avrebbe senso che la legge imponesse di considerare l'attività dell'una come parte intrinsecamente propria del ciclo produttivo dell'altra. Gli esempi di questo genere sono innumerevoli: basti pensare al servizio telefonico di cui qualsiasi impresa si avvale permanentemente; ai servizi informatici di una software house di cui può avvalersi continuativamente un'impresa manifatturiera, assicuratrice o di trasporto; alla laccatura o verniciatura di mobili in legno abitualmente affidata a un'impresa del settore chimico da una falegnameria; all'attività di stampa di libri, giornali o riviste svolta continuativamente da una tipografia per un editore; e anche qui l'elenco potrebbe continuare a lungo. L'assoluta normalità di queste forme di collaborazione fra imprese impedisce di ricomprenderle nel fenomeno del frazionamento artificioso del "ciclo produttivo" cui il legislatore del '60 ha inteso porre rimedio. In nessuno dei casi menzionati il fatto che la committente si avvalga dell'attività della fornitrice in modo continuativo può ragionevolmente bastare per affermare che quest'ultima attività costituisca parte "intrinsecamente propria" del ciclo produttivo della committente, secondo la ratio dell'art. 3. In realtà, la "continuità" del rapporto, così come nel caso della collaborazione personale non può costituire criterio di individuazione né della subordinazione, né dell'interposizione vietata (SS 13), allo stesso modo nel caso della collaborazione fra imprese non può costituire criterio di distinzione di ciò che appartiene "intrinsecamente" al ciclo produttivo di un'impresa da ciò che è ad esso estraneo.

Dell'art. 3 è stata poi proposta un'altra interpretazione, strettamente legata alla ratio legis: se lo scopo perseguito dal legislatore è quello di impedire la frammentazione della struttura dell'impresa finalizzata a un risparmio sul costo del lavoro, la regola della solidarietà passiva fra committente e appaltatore e della parità di trattamento fra i loro dipendenti deve applicarsi in tutti i casi in cui una funzione precedentemente svolta direttamente dall'impresa del primo venga affidata in appalto al secondo, quale che sia il luogo in cui l'appalto viene eseguito ([108]). Senonché - anche a voler dimenticare il tenore letterale della norma, che non sembra certo consentire una tale divagazione interpretativa - a questo criterio può muoversi la stessa obiezione che si è mossa al criterio della "continuità" di utilizzazione della funzione: per la produzione di un determinato bene può essere necessaria la sinergia tra funzioni profondamente diverse tra loro, quali quella del falegname e quella del laccatore, quella della software house e quella dell'istituto di credito; e non sembra che si possa pervenire a considerare, sulla sola base della nozione legislativa di "appalto interno" di cui all'art. 3, una delle due funzioni come "intrinsecamente propria" di un'impresa soltanto perché per un certo periodo esse sono state svolte, in ipotesi, entrambe da quell'impresa.

21. - Emersione in sede dottrinale della nozione di "dipendenza economica" del fornitore. - Resta da dire di un altro tentativo di individuazione della nozione di "appalto interno", datato all'inizio degli anni '90, anch'esso incentrato sulla ratio dell'art. 3, ma sviluppato in modo assai più raffinato rispetto a quello or ora esaminato. Esso muove dall'identificazione dell'"appalto interno" con l'appalto conferito al un imprenditore operante all'interno di un'area di potere economico sostanziale dell'impresa committente, cioè in una posizione di sostanziale "dipendenza" economica rispetto a quest'ultima: "il nodo della distinzione ... sembra poter essere proprio quello dell'autonomia dei rapporti e di posizioni nel mercato" fra le parti del contratto di appalto ([109]). Gli "indici" di dipendenza vengono quindi desunti dal confronto fra i casi specifici di appa