Sommario: 1. Incipit. - 2. Un secolo di diritto del lavoro: dalla grande dicotomia alla sineddoche mendace (la spirale fra eguaglianza e collettivo). - 3. Il problema del rapporto fra tutto e parte nel diritto del lavoro e la complicazione introdotta dal rilievo diacronico del lavoro. - 4. La definizione generale di lavoro estratta dallâart. 2222 c.c. e la sua rilevanza costituzionale. - 5. Esiste una cittadinanza del lavoro? I momenti del lavoro nel prisma dei diritti sociali. - 6. Giustizia distributiva e giustizia commutativa: applicazioni della distinzione e squilibri della sua inosservanza. - 7. La differenziazione dei rapporti di lavoro: direttive costituzionali e disponibilità del tipo. - 8. Il continuum artt. 2222 c.c. - 409, n. 3, c.p.c. - 2094 c.c.: forma elementare del lavoro, espansione dei "servizi" e lembi di impresa. - 9. Segue. Collaborazioni subordinate e collaborazioni coordinate: la intersezione dei contratti nella differenziazione. - 10. Conclusioni. - Appendice Un quadro quantitativo e alcuni trends.

1. Il titolo della mia relazione può dare lâimpressione di un tragitto e di una conclusione che non sono quelli che ho in mente. Anticipo lâuno e lâaltra, per rendere evidenti alcuni presupposti e obiettivi che mi hanno guidato, non ultimo quello di un apporto al dibattito sulla possibile riforma, che da un paio dâanni vede in campo anche formali disegni di legge nei quali si mostra una preoccupante inadeguatezza, specie nelle tecniche definitorie.

Da molto più tempo, in generale, assistiamo allâesposizione critica degli scenari e delle cause per cui i caratteri, i modi di svolgimento e gli effetti sociali del lavoro si sono innovati, scompaginati, ricomposti. Dalla riflessione sui dati economici, organizzativi, sociali, culturali e demografici che, per complesse interazioni, concorrono al mutamento, si trae la conclusione comune che si è approfondito lo scollamento fra le realtà del lavoro e la loro rappresentazione giuridica. Nonostante questa crescente decontestualizzazione dipenda dalla incapacità di misurarsi sui lavori, si continua, con ovvie variazioni di tono e non pochi scalpitii, ad essere soggiogati allâidea che nel diritto del lavoro (dâora in poi: d. del l.) possa esserci un solo lavoro, quello con la elle maiuscola che ne sta al centro. Perdurando questo vischioso impegno interiore, è in sostanza preclusa la ricostruzione di un nuovo quadro dâinsieme che deve invece in qualche modo scontare la scomparsa di quella centralità.

Una tale esigenza - questo il senso del titolo - è meglio assecondata, metodologicamente, partendo dai lavori autonomi, e non dal lavoro subordinato. Una visuale consimile è affacciata nelle proposte, fortemente innovative, tanto da essere un vero salto metodologico, che fanno perno sullâidea di lavoro sans phrase, o senza aggettivi, o sulla categoria generalissima di rapporti, per introdurre come base della consecuzione ordinamentale una situazione minima, che era impossibile attingere tenendo al centro il lavoro subordinato . Della superiorità di una tale impostazione mi sono venuto persuadendo perché, se il moto dellâindagine viene così concepito, si consegue un controllo di compatibilità più vincolante ed equilibrato nellâordinare sia le variabili e anche distanti fattispecie di lavoro, sia il loro trattamento, per forza di cose differenziato, sia infine lâallocazione delle risorse redistribuibili, a favore del lavoro, nello stato sociale.

Non accredito con ciò una nuova centralità "contenutistica", dopo i fasti e nefasti della precedente (e perdurante). Lâopzione prescelta è comunque in contrasto con quella del paradigma che ha padroneggiato gran parte del secolo del d. del l. Inoltre non è neppur condiviso, se non a parole, il presupposto stesso dellâopzione, e cioè che il lavoro autonomo appartenga a pieno titolo al d. del l.; presupposto che, se non si indulge allâipotesi di unâannessione (il lavoro autonomo "terra irredenta" da conquistare), comporta lâimpegno di una concezione "pluralistica" del d. del l., di cui vi sono preannuci. Si tratta di innervare in un adeguato schema ricostruttivo lâidea che le tutele dei rapporti di lavoro si graduano da un minimo verso un massimo, e non viceversa, in un programma che comporta, da un massimo ad un minimo, lâapprezzamento della dimensione di ciò che suole chiamarsi la riscoperta dellâindividuo nel d. del l.

Questa scelta non può che sostenersi su argomentazioni aggiuntive, che mi sforzerò di desumere specialmente dalla Costituzione e dal Codice Civile. Dopo decenni, i relativi testi sono da interpellare attraverso un orizzonte ermeneutico carico di punti di vista extrasistemici e di anticipazioni di senso, per illuminarli con una precomprensione più aperta alla "produttività della coscienza storica" e per sviluppare il circolo interpretativo fino alle soluzioni normative e ricostruttive che andiamo ricercando .

2. Col paradigma dominante del secolo, nel nostro e nei paesi assimilabili, lâoggetto del d. del l. si è univocizzato. La grande dicotomia lavoro autonomo/lavoro subordinato, grazie alla quale, bipartendo in termini esaustivi e reciprocamente escludentisi ogni attività umana utilmente scambiata, aveva guadagnato il suo avvìo la tematizzazione giuridica del lavoro nella modernità, ha perso per strada una delle componenti, a cui lâaltra si contrapponeva. Nella nota proposta iniziale, lo schema di razionalizzazione contemplava una sintesi inclusiva, la sovraordinata costruzione del genus contratto di lavoro, che forniva la struttura unitaria dove trovavano ragione e controllo le due species sottordinate, lâuna e lâaltra comprensiva di numerose sottofigure costituite dai contratti di lavoro autonomo e da quelli di lavoro subordinato.

Questa raffigurazione dicotomica, il cui significato perdura nonostante il suo sistematore sia spesso trattato con sufficienza, si è fin dagli Î20 ribaltata nella estromissione del termine più avulso con riguardo alla progrediente legislazione sociale; il che ha determinato, con la stabile ascrizione a due diversi settori dellâordinamento, una distanza sempre più profonda di trattamento normativo. Come, perché e quando ciò sia avvenuto meriterebbe un approfondimento ben al di là della constatazione che, fra i suoi fattori si debbono annoverare, detti alla buona, almeno i seguenti. Lâinsistenza dello stesso Barassi, che ovviamente considerava separati e come dotati di regole e principi propri i rapporti in cui la "gestione del lavoro" era "accentrata nel creditore", ad additare quale compito fondamentale del giurista la ricerca di tali elementi distinti; il filone sociale che, concentrando lâattenzione sul lavoro industriale e ponendolo come esclusivo obiettivo della riforma, ne prefigurava lâesaurienza totalizzante e lâinvadenza modellistica; lo sviluppo di questo filone nellâorganicismo weimariano, per il quale il lavoro dipendente diventava il coefficiente dellâomogeneizzazione di una classe sociale da promuovere perché proiettata, se non a fare la rivoluzione, a esprimere una volontà generale; i dettami della "neutrale" organizzazione scientifica del lavoro, come modulo esportabile e indifferente ai diversi e antitetici sistemi politici, che sempre nel lavoro industriale otteneva il suo trionfo. La contrapposizione ad excludendum, caricando sul solo lavoro subordinato delle varianti tipologiche e regolative del lavoro, ha quindi alla base fatti, prognosi e scommesse che ne mettono a nudo la contingenza.

Una connessione, intrinsecamente riflessa nella forma mentis del giuslavorista, presiede a questo d. del l., e mi pare ottenga il risultato di ingorgarlo. Essa è data dalla funzione puramente discretiva verso lâesterno (lâora estraneo lavoro autonomo) assunta dal concetto di base, che lo appiattisce nella aselettività allâinterno, dove infatti la subordinazione non riesce a differenziare. Su questa monovalenza si innesta, rafforzandola, la direzione unilaterale e astratta impressa nella materia dal cocktail fra il generale imperativo di uguaglianza e la dimensione collettiva che accompagna costitutivamente il d. del l.s.

Lâeguaglianza, principio che si svolge nellâintera esperienza normativa, ha di per sé carattere espansivo: affermata in un certo ambito tende a fuoruscirne, catturando al suo imperativo ambiti ulteriori, e assumendo portata sempre più generale fino ad universalizzarsi. Con il suo collegamento alla dignità umana, il principio dâuguaglianza diventa il valore cardine dellâordinamento costituzionale. Questo passaggio determina due importanti conseguenze, che sono sinergiche alla progressiva espansione dellâeguaglianza, precludendo in concreto il punto di vista di una motivazione delle sue espressioni: ogni trattamento diverso deve essere ragionevolmente giustificato; il trattamento uniforme non ha bisogno di giustificazione.

La realtà del collettivo permea il d. del. l.; per questa impronta caratteristica è in perenne antagonismo col diritto individualistico borghese e ne guadagna la sua specificità. Lâidea-forza di collettivo agisce sul fuoco dellâeguaglianza come la benzina, dirigendone la pretesa a cerchie sempre più larghe. La materiale situazione organizzativa in cui si svolge il lavoro negli opifici integra una prima cerchia che richiede uguaglianza; seguiranno cerchie più ampie di impero del collettivo, come il mestiere o la categoria, ognuna con la sua richiesta di uguaglianza in ampliamento delle protezioni; anche la classe sociale entrerà in questa dinamica della spettanza, caricando di ulteriore ideologia il tema lavoro. Sempre "punti di vista sovraordinati" verranno ad applicarsi al singolo, sostenuti sullâimmagine di "interesse collettivo": unâimmagine problematica, perchè in essa non è empiricamente controllabile la relazione con lâinteresse individuale. Proprio per questo non cessa di spingere allâeguaglianza, distorcendone alla lunga risultati e coerenze.

Il cerchio più largo, e anzi universale, di questa eguaglianza ottenuta per percussione del collettivo, è delimitato dalla stessa subordinazione. La funzione di questa fattispecie è fungere da richiamo in blocco delle discipline di un intero settore dellâordinamento: un risultato che non lascia scampo alla diversità neppure quando ciò sarebbe necessario ai fini, che sono in concreto realizzabili solo attraverso la disuguaglianza delle protezioni. Questa combinazione strutturale, assunta dal d. del l. se e in quanto sia incentrato sul lavoro subordinato, è denotata con la ripetuta immagine della "sfasatura fra fattispecie ed effetti", in cui è caratteristico il retropesiero che la fattispecie sia più ristretta degli effetti che le si imputano o, allâinverso, che con tali effetti ben più ampia dovrebbe essere la fattispecie . La locuzione è il compendio della destrutturazione giuslavoristica unito alla rassegnazione teoretica, per lâimpossibilità di attingere ordini e proporzione di trattamento.

La sottordinazione del singolo al punto di vista collettivo è quindi il motore della richiesta crescente dâuguaglianza, della quale non può intravvedersi la fine se non ai confini della subordinazione, al di là dei quali si situano i lavori "delavorizzati". Le conseguenze di questa autorestrizione sono state un eccesso e un difetto di scopo. Partito con lâobiettivo di massimizzare le tutele in proporzione per i più svantaggiati, il paradigma applicato ad ogni espressione contermine è servito allâomologazione distorta. Invero di questo intento hanno giustamente beneficiato molti lavori; ma per critica ricorrente molti altri lavori ne hanno approfittato, issandosi sul carro che li ha resi "più uguali", con rottura di proporzioni, ragguagliamento innaturale di differenze e rilancio verso lâalto di disuguaglianze create mediante eguaglianza.

Nei fatti, nella loro rappresentazione ideologica e nella rincorsa fra eguaglianza e collettivo, che sottostanno al circolo, tuttora ritenuto virtuoso, della subordinazione, traspaiono contorcimento, inadeguatezza, disuguaglianza (come trattamento eguale di situazioni diseguali). Unâimmagine riassuntiva potrebero esserne le figure retoriche della sineddoche e della metonimia. La sineddoche giuslavoristica non comporta solo lâingorgo di un tutto (lavoro) indicato mediante una parte (lavoro subordinato), ma la confusione fra il tutto e le parti, lâindeterminato opportunismo della loro sovrapponibiltà per frammenti, lâideologia dellâuno trasmessa alle altre, e viceversa, lâadozione di regole operazionali in parte ingiustificate; fino ad indicare, quando serva, la parte con il tutto, in una incessante metonimia che coinvolge formante legale, giurisprudenziale e dottrinale.

Si tratta di una sineddoche menzognera, giacchè le norme applicate ad un preteso tutto, si applicano alle reali parti di cui si compone con controfinalità diffuse quanto le parti stesse: per indistinzione non può essere ben regolato il distinto. In conclusione, il d. del l. s. fallisce perché non sufficientemente comprensivo e perché al suo interno non è selettivo. Le tenzoni che in esso si pongono sono pregiudicate nellâunico esito per loro possibile. Così è avvenuto contrapponendo subordinazione personale a economica, dipendenza a eterodirezione, tipizzazione per qualificazione formale a tipizzazione sociale, metodo tipologico a sussuntivo. La sintonizzazione sullâeguaglianza in alto, con la connessa promozione di disuguaglianza, si unisce, non a caso, a una tutela di fatto inadeguata dove realmente ve ne sarebbe bisogno. Esausti dai dilemmi inconcludenti, taluni pensano che la via dâuscita sia riportare il d. del l. sulla retta via, tenendo sul suo carro solo quelli che debbono starci: unâipotesi elusiva, visto che i lavori sono molti e debbono quindi stare tutti, con la differenza di ognuno, in qualcosa che dia loro unità. Che il d. del l. si sia ristretto, pone la questione del come riformarlo in modo che accolga il molteplice, non quella di sfoltirne gli utenti, lasciandolo nella torre in cui non ha saputo contenersi. Questo è del resto lâorientamento della migliore progettualità che si viene esprimendo attorno alla riforma attesa.

3. Lâingestibilità del paradigma lavoro subordinato è diventata dirompente da quando il lavoro autonomo, tenuto fuori dalla porta e omaggiato da schegge di tutela rapsodiche, bussa imperioso alla costellazione dei lavori, chiedendo concezioni più organiche del suo trattamento. Nel contesto vanno collateralmente iscritti altri due altri capitoli: la incontenibile disoccupazione strutturale e la grandezza assunta dal costo del welfare pensionistico, con una progressione attizzata dalla più bassa politica, a cui ben poco si è opposta la Corte Costituzionale, almeno fino ai primi anni â90. E la diversità delle risorse impiegate dallo stato in questi due aspetti fondamentali - la lesina nel primo, lo sperpero nel secondo - introduce una percezione di iniquità intergenerazionale, che grida ancor più imperiosamente di essere riequilibrata. Infine sâaccresce la crisi dâidentità dei soggetti collettivi, proporzionale alla perdita di rappresentatività, nei mestieri nuovi e nelle nuove organizzazioni di lavoro, non a caso smentita solo dal rigoglio dei sindacati dei pensionati, che aumenteranno il tasso di conservatorismo delle politiche sindacali.

Questi, grosso modo, sono i tasti per cui si preconizza il passaggio "dal lavoro ai lavori", lasciando intravvedere le sembianze di un possibile d. del l. "plurale", senza prenderlo sul serio. Da dove incominciare la pars construens del nostro discorso? Tirando le fila, propongo una congettura, anticipata dallâimmagine della sineddoche: la legislazione, la dogmatica e la pratica lavoristiche - aduse, trapassato Barassi, a ragionare sulla base del solo lavoro subordinato, propria ragion dâessere - sono irretite nella difficoltà ad affrontare il rapporto che intercorre fra il tutto e le parti dei lavori; hanno anzi interiorizzato una preclusione ad affrontarlo perché intuiscono che il tutto non è il lavoro subordinato, ma non sanno come gestire la situazione se questo fittizio tutto viene considerato invece una parte, come in effetti è, che deve essere distinta e rapportata ad altre.

Lâesigenza che il rapporto tutto/parte nel d. del l. sia precisato in modo realistico e non traballante, non si impone immediatamente in un settore che, essendo contraddistinto dalla perenne sfasatura fra fattispecie ed effetti, confessa di essere privo delle intelaiature concettuali indispensabili per autodescriversi. La connessione può essere ipotizzata in due modi, entrambi riscontrabili nella stria del d. del l.. Per il primo (a) il tutto viene inteso come unità organica (concetto?), che contiene (denota) una molteplicità di elementi strutturali e funzionali, nel quale le parti trovano collocazione e spiegazione, traendone i criteri della propria differenziazione e del proprio diverso trattamento. Grazie a questa connessione si può realizzare - secondo quanto avvenuto da tempo, ad esempio, per contratto-contratti, per reato-reati e per la società-le società, certo in presenza di uno sviluppo secolare e di altri contesti normativi - una teoria giuridica generale del lavoro, distinta dalla dogmatica dei lavori in vista dellâapplicazione.

Per unâaltra connessione (b) il tutto viene inteso come entità semplice(essenza o nucleo) che è presente in ogni parte, e che quindi è caratteristica o contenuto minimale di tutte; onde le parti si identificano, individuando gli elementi che, per specificazione ulteriore, si aggiungono nelle diverse classi a quello che tutti i lavori contraddistingue. In via complementare a tale connessione, vi è un complesso di norme che si applicano indistintamente a tutte le parti in cui è suddividibile il tutto; ma oltre questa tutela minima comune ad ogni lavoro, vi è lâesigenza di graduare le tutele ulteriori nelle diverse classi di lavori e di determinarne i criteri.

Nella costruzione barassiana, che impersona al meglio la prima variante, vi è una fissazione del rapporto tutto/parte anche a stregua della seconda. Dopo Barassi, la sua impostazione non pare però più possibile. Il tutto è ora costituito dal contratto di lavoro subordinato, rispetto a cui sono parti i contratti speciali o dâaltro nome, diversi dallo standard (che per lo più si riescono a distinguere solo descrittivamente, per quanto essi mostrano da sé come discrepante). In ogni caso il contratto di lavoro subordinato non può essere il tutto rispetto a quello di lavoro autonomo, perché più specifico (cfr. artt. 2094 e 2223, c.c.). Invero ciò che è identificato da elementi aggiuntivi non può essere il tutto rispetto ad una parte più semplice. Questa impossibilità logica potrebbe essere superata solo accentuando gli inganni della sineddoche, come pervero avviene seppur in modo asistematico.

Le difficoltà descritte sono la ragione dellâaffiorare nel d. del l. di concezioni che si avvicinano alle variante sub (b), in cui sono interconnesse fattispecie e discipline, partendo per così dire da un minimo immaginato come tutto perché più semplice. Così, nelle recenti suggestioni che accompagnano i progetti di riforma, lâidea di lavoro sans phrase, inteso come istituto giuridico, a fronte del quale si snodano le forme ulteriori di lavoro; e in corrispondenza, lo "zoccolo" minimo di tutele, che sta di fronte alle tutele maggiori da prevedere nelle forme ulteriori.

Si tratta di un rilevante progresso nellâattingere criteri di classificazione e differenziazione, perché insistere sulla variante sub (a), dopo che ne sono venuti meno i presupposti, è inconcludente e anzi degenera nellâatteggiamento, consueto nel d. del l. (subordinato), per cui, unica supponendosi la forma giuridica del lavoro, che è il posterius, anche del lavoro come fatto sociale viene trovata, per un invertito riflesso, una immagine monolitica. Con questa sorta di olismo, si pretende insomma di rappresentare in un tutto giuridicamente rilevante, per astrazione verticale, le riscontrate variazioni dei lavori, che sono il prius e trovano empirica ragione nelle mutevoli determinanti della realtà sociale; senza considerare che esse si possono cogliere una a una solo sul piano orizzontale, nelle parti del tutto, come caratteristiche individualizzanti possedute dai diversi lavori, e non sparse per un indistinto tutto che le assommerebbe.

La pretesa di cacciare le differenze fra i lavori in un tuttâuno che non le può riflettere, è sfavorevole alla comprensione delle parti (e, di rimando, grazie alle apparenze distorsive della sineddoche, anche del tutto). E infatti si inneggia alla eterna giovinezza della subordinazione, il cui buon servizio perdurerebbe nonostante ogni sommovimento, perché il suo ricettacolo consente di mettervi tutto ; o si "scopre" che il contratto di lavoro subordinato, resta sempre al centro e tutto in esso trova accoglienza: quasi che lâoccultamento di ogni variante in una rappresentazione dal ventre molle, non fosse, appunto, il problema. Persino coloro che danno per finita una stagione, e descrivono a forti tinte la decomposizione del modello onnivoro e onnisciente, alluso con la parola prototipo, non hanno la pazienza di fissare le fattispecie differenziali di lavoro. Le loro immagini suggestive fungono da metafora complessiva del "lavoro che cambia", ma restituiscono un lavoro-tutto più indeterminato del buon lavoro subordinato standard.

Che il lavoro non sia una "cosa" monolitica è quindi, di massima, sempre supposto; altro è tradurre lâassunto in schemi e consecuzioni non olistiche. La questione è complicata da un ulteriore dato, banale ma non perciò trascurabile. Il lavoro ha un rilievo non solo sincronico - quello dellâorizzonte dei lavori in atto - ma anche diacronico, quello dei momenti, per lo più in successione nella vita di ogni uomo, in cui il lavoro non câè ancora, câè, o câè già stato. In questa diversa dimensione, più che unâattività, il lavoro appare essere un procedimento, le cui fasi differenziate si pongono separatamente di fronte alla valutazione normativa, prima come situazione virtuale o attesa, poi come situazione conseguita, e infine come situazione passata di lavoro.

La circostanza che lavoro rilevi a volte come assenza a volte come presenza, ovvero che lavoro contempli pure il non lavoro, arricchisce il tema del rapporto tutto/parte, intersecandolo con una interferenza verticale; che deve essere tenuta in conto, almeno fino a quando una diversa concezione dellâuomo non sposti assiologicamente le connessioni normative che finora intrattiene col lavoro. Su questa strada del lavoro-procedimento sembra incamminata, ne facciamo solo un cenno, lâavveniristica proposta francese di un contrat dâactivité, in cui il non lavoro si intreccia a forme variabili di lavori svolti con diverse tutele, determinando uno statuto dellâactiv che ricomprende ad intervalli successivi lavoro tutelato, formazione, lavoro flessibile, soste, lavoro indipendente, attese. Nel percorso complessivo dellâesistenza individuale, che verrebbe disegnato in questo schema formale, lâinterlocutore del lavoro diventa una rete di imprenditori e istituzioni di fronte alla quale il rilievo diacronico del lavoro si affievolisce. I diversi momenti sono congiunti in una sorta di dilatazione del tempo di lavoro in corrispondenza del tempo della vita, nella quale dovrebbero essere riformulate anche le tecniche normative che ora presiedono distintamente ai diversi momenti.

In attesa di paragonabili sviluppi, resta la percezione comune di distinti habitat normativo-istituzionali, nei quali per lavoro si intende a volte e per lo più il lavoro in atto (nella esistenza concreta di un rapporto di lavoro), altre volte il lavoro in potenza (che non câè ancora o non câè più), altre volte infine il lavoro che, essendo "consumato", integra una posizione di status. Dalle innumerevoli norme che attengono a questi tre diversi momenti rampollano diritti o pretese rispettivamente al, del e dal lavoro. Questo rilievo tripartito del lavoro ha un preciso e strutturato riscontro sul piano costituzionale (solo per ordine espositivo ne pospongo il riferimento: v. infra, nn. 4, 5).

Anticipando il minimo, il lavoro che câè, nellâattualità di un rapporto di lavoro, ha una caratteristica, che invece non sussiste nei due altri momenti della diacronìa, derivante dalla qualità di costituire anche lâoggetto di uno scambio economico programmato mediante un contratto. Solitamente la questione del lavoro e delle sue forme si esaurisce in questâultima osservazione. Ma i rapporti di lavoro in essere sono il variabile metallo di una moneta, che è stata fusa con due facce ben rilevate, testa e croce, il prima e il dopo del lavoro, in cui è invece saliente il carattere sociale, non già economico-negoziale

In questi altri due momenti, altrettanto essenziali, già intuitivamente i relativi ambiti non sono circoscritti al solo lavoro subordinato: la virtualità del lavoro atteso può fuoruscirne, come ne fuoriesce il lavoro già svolto, quale presupposto delle provvidenze pensionistiche. Il tema che risalta nel prima - la disoccupazione e inoccupazione involontaria, e quindi i mezzi che la Repubblica predispone per lâinveramento del diritto al lavoro - non è trascurato; ma il non-lavoro è troppo disomogeneo al lavoro, e quindi non viene sistematicamente investigata la pur percepita connessione. I benefici pensionistici costituiscono infine il dopo, atteso il carattere lavoristico-occupazionale, e non universalistico, che da noi (come altrove, ma non dappertutto) questa parte del welfare state ha assunto.

Lâipotesi di uno snodo ricostruttivo diverso da quello delle origini, e inverso rispetto a quello poi dominante nel secolo, trae forza dalla constatazione, che va valorizzata anche nellâinterpellare i testi normativi, che i tre distinti habitat giuridico-istituzionali concorrono tutti, nelle loro asimmetrie, alla completezza dellâinterrogativo lavoro, e quindi alla struttura del suo problema.

Si è così accumulata la sufficiente massa critica per delineare le tappe del seguito. Evitando il linguaggio dellâolismo, proverò a reperire la definizione giuridica che denota il lavoro come tutto (n. 4), a distinguere le logiche normative che presiedono ai momenti diacronici del lavoro (nn. 5-6), a ricercare la differenziazione dei rapporti di lavoro secondo il loro continuum (nn. 7-10).

4. Lâesigenza di ridurre la complessità di lavoro, non solo sincronica, ma anche diacronica, richiede di ricercare il suo tutto nel contenuto minimo, immancabile e caratteristico di ogni lavoro. Vi è nellâordinamento una definizione di lavoro, che lo raffiguri come fatto della realtà, sufficientemente precisato, non compromesso dalle tensioni valoriali che lo rendono il crocevia esistenziale e addirittura il legame sociale dellâuomo, e pure indifferente al contratto (se la definizione deve essere atto a ricomprendere tutti e tre le dimensioni diacroniche del lavoro, due delle quali prescindono dallo strumento contrattuale)?

In questa prospettiva di decantamento, come ho di recente segnalato, è singolare il ruolo che lâart. 2222 c.c. finisce per assumere in ragione intrinseca alla sua collocazione e formulazione. La nozione, come da rubrica, di contratto dâopera, posta allâinizio del capo sulle "disposizioni generali" di un titolo "lavoro autonomo" che appare nella sistematica del codice, un guscio senza gheriglio, nellâidentificare un contratto residuale, istituisce una serie di rimandi e di correlazioni in virtù delle quali il "compimento di un'opera o di un servizio" assurge al rango di concetto generale del lavoro giuridicamente rilevante.

Avendo già addotto altrove alcuni motivi a favore di questa spremitura interpretativa, li ricapitolerò nellâessenziale aggiungendo qualcosa sulle critiche frattanto sollevate. La definizione codicistica opera discriminando sia attività, sia contratti di scambio facio ut des o do ut facias. Anzitutto distingue il lavoro autonomo dallâimpresa, con la specificazione del carattere prevalentemente personale del lavoro, che ammette solo la ricomprensione del piccolo imprenditore e dellâartigiano. Nel secondo piano, in modo più complesso e secondo svariate intersezioni, distingue e ricomprende una serie considerevole di figure e sottofigure. Distingue e ricomprende Werkvertrag e Dienstvertrag (§ 611 ss. e § 631 ss. BGB); contratto dâopera e contratti di lavoro subordinato; contratto dâopera e altri contratti di lavoro autonomo nominati nel libro IV; contratto dâopera e contratto dâopera intellettuale (per il rinvio contenuto nellâart. 2230): detto più compendiosamente, lâart. 2222 unisce ma separa, distinge ma include, i contratti di lavoro autonomo e i contratti di lavoro subordinato.

Si aggiunga, proseguendo nella valorizzazione del contesto postulato, che la stessa distinzione - ricomprensione è attuata dalla norma definitoria con riguardo anche ad altre classificazioni dicotomiche: e ciò specialmente in ragione della singolare compresenza di "opera" e "servizio" quali oggetti del compimento. Così è per obbligazioni di risultato versus di mezzi o diligenza (per quanto significato operazionale residui dalla contrapposizione dopo il suo noto ridimensionamento), per i contratti-rapporti "tecnicamente" di durata versus quelli qui uno actu perficiuntur, comprese le figure intermedie in cui la iterazione o lo perduranza dellâattività non inerisce allo schema causale; del contratto di lavoro a cottimo (Akkordlohnvertrag) versus il contratto di lavoro a tempo (Zeitlohnvertrag).

Una irradiazione definitoria così multidirezionale va ben al di là della polivalenza che pur viene di consueto attribuita allâart. 2222. Si ammette ad esempio il ruolo che la sua disciplina riveste di integrazione transtipica dei contratti nominati e innominati di lavoro autonomo. E non occorre ricordare che la sua definizione, essenziale per il discrimen nei confronti della fattispecie di cui allâart. 2094, fissi da più di mezzo secolo il dilemma della decisione giuslavoristica. Ma se si sposta lâattenzione dalle alternative fra contratti, allâoggetto dellâobbligazione del debitore che in tutti i contratti ricorre, si deve ammettere che la prestazione consistente nel compiere unâopera o un servizio identifica lâinevitabile nucleo oggettivo di ogni contratto in cui si scambia lavoro con compenso, come dato indifferente ai variabili assetti di interesse nei quali assurge ad elemento di un tipo negoziale specifico.

Al livello in cui si pone la ricerca del tutto come essenza del fatto lavoro, che astrae dal contratto in cui sia in futuro o attualmente dedotto, anche lâelemento del "corrispettivo" diventa meno vincolante; e si può assumere che valga (ripeto, a questo livello dâastrazione), non come segnalazione in senso tecnico dello scambio sinallagmatico che solo in un momento logico successivo può trovare consistenza, ma come più generica remunerazione da collegarsi comunque allâopera o al servizio compiuti nellâinteresse altrui; fatto a cui corrisponde la soddisfazione di un interesse proprio, fossâanche quello, pur sempre egoistico, implicato nel dono o nella altruistica dedizione.

Non a caso nelle "disposizioni generali" sul "lavoro autonomo", che di per sé disciplinano il contratto dâopera, si rinvengono regole e principi che governano tutti i lavori. Per fare un solo esempio, la disposizione dellâart. 2223, che rieccheggia una nota controversia fra Sabiniani e Proculiani e le numerose supposizioni di cui è stato oggetto il frammento gaiano sulla tabula picta, rinvia alle norme sulla vendita laddove la materia sia fornita dal prestatore dâopera e le "parti abbiano avuto prevalentemente in considerazione la materia". Tanto vale a dire che il lavoro di per sé non fa conseguire la proprietà del lavorato: un principio per noi ovvio, giacchè sta al fondo dello stesso sistema capitalistico, che trova qui la sua esplicita affermazione.

Concludo riprendendo da quanto altrove detto solo il risvolto, del tutto indigesto alla forma mentis del giuslavorista, che il nucleo della definizione dellâart. 2222, lâessenza di ogni lavoro, si inveri pure nel lavoro subordinato. Si è obiettato che la precisazione "senza vincolo di subordinazione", apposta allâobbligo di compiere unâopera o un servizio, concorre alla delineazione della fattispecie del contratto dâopera. Ma questo appiattimento sulla rubrica non regge ad una considerazione storico-critica che valorizzi la ratio legis e non quella del legislatore (nel 1940-42 il lavoro subordinato era già sul trono e la sua preponderanza poteva implicare lâuso della formula assurda di definire altre forme di lavoro ... dicendo che non erano subordinate), e comunque logico-linguistica (un contratto tipico non può essere definito tramite lâassenza di un elemento che, aggiungendosi, lo negherebbe).

A parte ciò, non si potrà fare un solo esempio di lavoro subordinato concreto che nel suo nucleo elementare non sia costituito dal compimento di unâopera o di un servizio, anche se ovviamente sarà pure costituito da elementi ulteriori dai quali trae il suo specifico contrassegno. Lâapposizione "senza vincolo di subordinazione" può dunque significare soltanto che, quando il "compimento" medesimo avviene con quel vincolo, non siamo più nel lavoro autonomo-contratto dâopera, ma nel lavoro subordinato. Ciò beninteso se non la si ritenga un pleonasma, fortemente indicativo della soggiacente valutazione di una priorità del lavoro subordinato, allora giustificata; alla quale peraltro, sessantanni dopo che è stato introdotto un simile bisticcio, si può essere meno proni e quindi più pronti a rileggere il testo mediante il carico di altri interrogativi.

La base così fissata della nostra pars construens non è solo il tutto del lavoro in quanto svolto mediante contratto, ma pure del lavoro che ad esso si interseca se ne consideriamo la rilevanza diacronica. Le due facce del davanti e del dietro sono invero ritagliate sulla stessa circonferenza della moneta lavoro. Di questa conclusione, che già traspare, si ha sicura conferma se approfondiamo il posto che il compimento di unâopera o di un servizio occupa nelle tutele costituzionali del lavoro.

Lâarco dei significati di lavoro nella Costituzionale corre dal carattere fondativo della "Repubblica democratica", attribuita al lavoro dallâart. 1, al lavoro certamente subordinato e in atto che hanno in mente gli artt. 36, 37, e 46, nonché lâart. 51, 3° comma. Per il restante, o se si vuole nel mezzo, la Costituzione esprime una piena neutralità. Dato che, programmaticamente, "la Repubblica tutela il lavoro in tutte le sue forme e applicazioni" (art. 35, 1° comma), la nostra costituzione, anzitutto, non può patrocinare una specifica definizione o concezione di lavoro. Nei contesti pur diversi in cui ricorrono le parole "lavoro", "lavoratori" e "sindacale" in quanto attinente lâinteresse di lavoro (artt. 3, 2° co., 4, 35, 38, 39), la Costituzione si riferisce al tutto del lavoro, non a una sua parte, e ha in mente, a volte il contesto del lavoro che câè, altre volte esclusivamente o almeno in parte, quello del lavoro che non câè (art. 3, 2° comma, 4, 35,2°, 3° e 4° comma, 38, 1° comma, 39, 1° comma, 40) , altre volte infine quello del lavoro che câè stato (art. 38, 2° co.).

Lâipotesi che in tali norme venga in rilievo il fatto, attuale, sperato o già avvenuto, di compiere unâopera o un servizio con lavoro prevalentemente personale affiora nella stessa giurisprudenza costituzionale;e potrebbe comunque essere smentita solo se nellâordinamento, supposto completo per autointegrazione, o al di fuori di esso, eterointegrandone unâasserita lacuna, fosse rintracciabile al fine della rilevanza costituzionale una definizione di lavoro più adeguata di quella estratta dallâart. 2222 c.c. Tale non può essere quella che, nelle interpretazioni durate fino a tutti gli anni â70, circoscrivevano al lavoro subordinato il presupposto di unâemancipazione sociale come rivoluzione promessa. Il testo costituzionale non riflette più questo pregiudizio diffuso nel giuslavorismo, perché quando parla di lavoro, lavoratori e sindacale, deve ora rispondere più neutralmente, in corrispondenza dellâaccezione aperta e comprensiva fornita dal nucleo oggettivo dellâart. 2222, la sola compatibile con lâart. 35, 1° comma; anche se la Costituzione ha giustificatamente un occhio di riguardo per la particolare esposizione ad attentati alla eguale dignità e libertà che deve essere controbilanciata nel lavoro subordinato (artt. 36 e 37, sui quali torneremo infra n. 7).

La conclusione, fin ovvia, ha un valore sistematico, nel quadro di consecuzioni mediante cui la espongo, perché conferma, dando loro precisione, i momenti distinti e sovrapposti dellâapprezzamento del lavoro nella sua variegata struttura valoriale. Questi diversi profili vanno ora collaudati ragionando sulla cd. cittadinanza sociale e sui diritti sociali che ne sono la traduzione, temi dai quali è lecito attendersi ulteriori messe a punto per la nostra ricostruzione.

5. Il lavoro che non câè, non câè più, o câè già stato, introduce scostamenti nella percezione normativa del lavoro, di consueto assorbita nel solo lavoro in atto. Nel prima e nel dopo, il lavoratore rileva per un tempo anche prolungato solo come cittadino. Ciò non esclude che sia cittadino anche quando lavora; impone soltanto di riflettere sulle proiezioni divergenti dei due contesti.

La distinzione abbozzata viene in risalto nei discorsi sempre più ricorrenti sulla cd. cittadinanza sociale, che, muovendo da suggerimenti propri della discussione politologica e sociologica , affastellano sia diritti caratteristici del rapporto in atto, sia più propriamente delle due altre dimensioni, affermando la loro dotazione in ragione di status. Ma in tal modo risultano indistinte le logiche divergenti che hanno corso nei diversi momenti di rilevanza del lavoro, riducendo lâidea accattivante, ma approssimativa, di cittadinanza a una sorta di calderone, nel quale finisce per giustificarsi ogni squilibrio allocativo.

Da mezzo secolo, a partire dal saggio di Theodor Marshall, per cittadinanza si intende uno status che, attribuendo diritti e doveri in ragione dellâappartenenza ad una comunità, determina eguaglianza, o meglio, rende più difficile la conservazione delle disuguaglianze. In quella famosa ricostruzione, che tendeva a fissare in chiave storico sociologica il rapporto fra cittadinanza e classe sociale, per indurne una ottimistica previsione di progressivo abbattimento della disuguaglianza sociale, la "cittadinanza democratica" si snoda a partire dal Î700 - su impulso, ma anche con disarmonie e conflitti, di unâeconomia di mercato sempre più rigogliosa - attraverso la conquista dei diritti civili, poi di quelli politici (con lâallargamento del suffragio: dallo stato monoclasse allo stato pluriclasse, per dirla con Giannini), e infine di quelli sociali. In questâultimo stadio, che è quello del welfare state, la cittadinanza sociale appare contingentemente riassunta dal rimarchevole tentativo, intrapreso dal laburismo del primo dopoguerra, di conciliare eguaglianza e mercato o, detto economicamente, di far crescere i redditi reali e non solo i redditi monetari dei cittadini.

Con lâannessione del profilo del welfare, crescevano tuttavia le frizioni interne allâidea di cittadinanza, prima fra tutte la discrasia fra lâuniversalismo dei diritti civili e politici, e il particolarismo dei diritti sociali che si venivano inflazionando in questa prospettiva. Si è quindi rilevato, in una esauriente rilettura, che Marshall non distingue fra diritti di cittadinanza, il cui nucleo è la libertà negativa, e diritti che, come quelli sociali, consentono la partecipazione alla cittadinanza, in una misura non assoluta ma dipendente dai mezzi a disposizione delle politiche sociali Mentre i diritti civili permettono unâazione minima, consentono lâesercizio di poteri, si affermano contro lo stato, per emancipare dalla sua invadenza unâarea non interferibile di autodeterminazione del singolo, i diritti sociali sono piuttosto costituiti, quali diritti di consumo, da pretese a prestazioni concrete, e quindi selettive, erogate dallo stato, la cui ampiezza non è data, ma in funzione delle risorse impiegate e della solidità ed efficienza delle infrastrutture amministrative e fiscali. Poiché servono semmai allâattuazione del principio di cittadinanza, ma non lo costituiscono, più che di diritti si dovrebbe parlare di conditional opportunities.

Nella discussione costituzionalistica, percorsa da paragonabili tensioni, i diritti sociali sono stati visti , al loro profilarsi, come incompatibili con lo stato di diritto, del quale potevano fungere da principi programmatici, ma non fondamentali, per la ragione di essere concessi, come libertà di eguaglianza, ma non garantiti come quelli di libertà (negativa) che determinano vincoli per lo stato stesso e per gli originari titolari. La conciliazione, e la definitiva assunzione dei diritti sociali fra le componenti fondamentali dello stato, si avrà con quel mutamento complessivo del loro significato che dà luogo allo stato di diritto sociale. Il "regime democratico" viene concepito come sintesi dei principi di libertà e di eguaglianza, in cui la libertà è espressione della legalità sociale (anziché della legalità naturale) e quindi assume valenza di libertà positiva.

Questo passaggio si verifica essenzialmente ricollegando il valore della dignità umana non più al singolo isolato, sovrano del proprio spazio di autodeterminazione, ma al singolo in quanto immerso nella socialità delle sue relazioni concrete e quindi persona nel significato di essere sociale. Ed è nel quadro di tale cambiamento che assume il suo ruolo il concetto di "liberazione dalla privazione", coessenziale alla libertà positiva e allâeguale libertà, in virtù del quale la redistribuzione dei benefici e dei sacrifici sociali viene posta come compito primario, che lo stato di distribuzione deve assumersi e guidare.

Al centro di tali nuove combinazioni di valori campeggia il principio di dignità della persona intesa in senso individuale ma anche relazionale, che ha preso forma nellâart. 2 della nostra Carta per impulso della componente cattolica della Costituente. La sua base assiologica richiede anche la tutela dellâuomo dalle privazioni materiali, trovando completamento nel principio dâeguaglianza, che assicura i congegni per inverare la possibilità di pari chances di autorealizzazione e quindi di godimento effettivo delle libertà.

La variabile struttura normativa dei singoli diritti sociali, analizzando lâinusitato catalogo della nostra Costituzione, a volte si atteggia, almeno in parte o in prevalenza, come i classici diritti di libertà (negativa), implicanti la non interferenza statale (come nella cd. libertà di lavorare o professionale, desumibile dallâart. 4, 1° comma, se non è vista trarre fondamento dal 2° comma; come nella libertà sindacale, che però contiene pure la sua promozione; come nellâeguaglianza dâaccesso ai pubblici uffici e alle cariche elettive, che però involge anche profili di prestazione). Altre volte si tratta di diritti soggettivi perfetti (quello alla retribuzione equa, al riposo settimanale, alle ferie annuali), fissati in certi casi per il medium della comparazione interna (parificazione della donna e del minore al maschio adulto), oppure con annessa riserva di legge (diritto di sciopero, durata massima della giornata lavorativa). Altre volte ancora la struttura normativa è diversa in quanto la disposizione, pur precettiva, è caratterizzata dalla pretesa di una prestazione verso lo Stato, che questo può fornire nella misura delle risorse a ciò destinate (diritto allâassistenza per gli inabili al lavoro e per chi sia sprovvisto dei mezzi necessari a vivere; diritto dei lavoratori alla previdenza nei casi di cui allâart. 38, 2 comma; diritto degli inabili e dei minorati allâeducazione e allâavviamento professionale).

Infine non mancano nel catalogo principi programmatici, che possono fungere da canone interpretativo, come quello sancito dallâart. 46, o come la promozione indeterminata e comprensiva di ogni lavoro, che è sancita nel 1° comma dellâart. 35, o come infine la cura della formazione professionale dei lavoratori, che mi pare dover essere distinta dalla cura dellâelevazione professionale. Fra questi potrebbe essere annoverato pure ciò che rimane, nellâart. 4, dello storico e complesso diritto al lavoro; ma la sua importanza, desumibile dalla collocazione fra i "principi fondamentali", merita una considerazione separata.

Nel "programma" dellâart. 4, 1° comma, si incorpora un dovere a carico di tutti i pubblici poteri, legislatore e interprete compresi, e della intera collettività, che si adempie con la creazione delle condizioni per cui ogni cittadino possa svolgere unâattività lavorativa, e cioè compiere opere e servizi con lavoro prevalentemente proprio: un programma "forte" di impegno indeterminato ma proporzionato in ragione delle sofferenze e dei costi sociali che lâassenza di lavoro arreca. La qualificazione di "diritto", mantenuta nonostante la precettività impossibile a stregua di altri valori costituzionali, pare implicare non tanto lâossequio allo storico "diritto al lavoro", ma la impegnatività di una predisposizione adeguata di tutti i mezzi rivolti allâobiettivo, che è caratterizzante lo stato sociale.

Se dunque attraversiamo il catalogo della posizioni costituzionali variamente strutturate di diritto sociale, con linee di demarcazione che ritaglino i diversi momenti di rilevanza, si può constatare che nel lavoro che non câè o che câè già stato, viene sempre in risalto la già distinta pretesa di consumo, più o meno intensa o condizionata a presupposti, che si rivolge verso lo stato o anche verso la comunità tutta, in ragione di uno status di appartenenza. Viceversa nel lavoro in atto, i cui disposti ineriscono al solo lavoro subordinato, la pretesa pur stabilita può indirizzarsi in concreto solo verso la controparte del rapporto di scambio, non potendo essere soddisfatta dalla stato; per cui la tutela della dignità sottostante si invera solo mediante le tecniche proprie che fanno penetrare nel contratto interessi ulteriori, piegando ad essi il suo regolamento, attraverso divieti o vincoli per norma inderogabile ovvero allargamenti dellâarea causale del contratto. Queste correzioni eteronome dei risultati della libertà contrattuale assumono la forma strutturale della fissazione di un minimo; e nellâosservanza di questo minimo si esaurisce la considerazione di interessi extrapatrimoniali di natura sociale che garantisce nel contratto la tutela della persona.

Lo scostamento da cui si era partiti può essere sintetizzato dicendo che il lavoratore, nei primi due momenti appare piuttosto un cittadino-persona, mentre nel rapporto di lavoro appare piuttosto un contraente-persona. Nelle due situazioni, persona ha gli stessi presupposti assiologici, ma non può essere tutelata con le stesse tecniche normative: onde lâantropologia sottostante vira nel senso che il suo riconoscimento, in una viene affidato a criteri di giustizia distributiva o attributiva, nellâaltra di giustizia commutativa o retributiva. Nel primo contesto le persone sono eguali o non eguali con riguardo ad un bene da attribuire; nel secondo e più relativo contesto, due persone (o due gruppi) scambiano beni eguali, senza che ciò implichi, in altre coppie, lo scambio dello stesso bene, perché è eguale anche un diverso bene scambiato.

In conclusione, la bipolarità che abbiamo desunto, nellâeco lontano della contrapposizione tönnesiana fra comunità come tutto organico e società come complesso dei rapporti fra individui, si proietta nelle contrapposte dimensioni dello status e del contratto, della cittadinanza e del mercato, dellâappartenenza ad unâidentità comune e della competizione nello scambio economico, della solidarietà e dellâinteresse.

6. Di fronte alle diverse strutture normative che si determinano in questa logica bipartita, lâaffermazione di una cittadinanza basata sul lavoro, vale a dire sullâesistenza di un rapporto di lavoro, deve essere "tecnicamente" esclusa; anche se espressioni consimili resteranno ad evocare che il lavoro è materialmente essenziale per rendere cittadino una persona. Lâaffermazione deve essere ridimensionata anche con riguardo agli altri due momenti della diacronìa, se dalla disamina dei diritti sociali vogliamo trarre un discorso rigoroso, e non illusorio. Eâ invero dubbio, tanto da essere contraddetto, che il particolarismo selettivo di un Welfare dipendente da risorse e capacità amministrative possa integrare la cittadinanza di cui ai diritti civili e politici. Se vogliamo conservare lâimmagine eccessiva e impropria di una "cittadinanza sociale", questa non potrà comunque applicarsi a posizioni inerenti al rapporto di lavoro, proscenio per essa innaturale, in cui si svolgono tecniche incompatibili, di tipo retributivo, imposte dallâessere il lavoro dedotto in un contratto.

Tanto precisato, può essere utile interrogarsi sugli "sconfinamenti" che si verificano, quando pretese che suppongono una logica distributiva vengono innestate nel contratto di lavoro, e quando allâinverso pretese che suppongono una logica commutativa vengono innestate nel prima e nel dopo del lavoro: sconfinamenti che spesso avvengono in nome della cittadinanza, per la sua carica allusiva. Nella sineddoche del lavoro, che investe anche le sue dimensioni diacroniche, queste distinzioni si annacquano, grazie a immagini olistiche come la "rissa aperta, incessante, inestinguibile" che vi sarebbe fra principio di uguaglianza e diritto del lavoro. La rissa in parte ci sarà, ma in altre parti non ve ne sarebbe ragione, se si osservassero i vincoli logico-costruttivi che conseguono allâinterpretazione dei diritti sociali..

Un primo esempio è offerto dalla questione risalente del "pari trattamento" nei rapporti di lavoro, principio che si vorrebbe estrarre, oltre che dallâart. 3, dallâart. 36, 1° comma, e/o dallâart. 37 e/o infine dallâart. 41, 2° comma Cost., eventualmente per la via del supporto delle clausole di correttezza e buona fede. Pare assodato, se si percorrono gli argomenti del meritorio self restraint della Cassazione, che la libertà dâimpresa, la libertà di contrattazione collettiva e la libertà di contrattazione individuale autorizzano alla fissazione di trattamenti più favorevoli del minimo assicurato a tutti, senza la coda ritorsiva di una cittadinanza per cui si esigerebbe a carico del datore di lavoro o del contratto collettivo il rialzo generalizzato del trattamento. Con riguardo a questa area disponibile dal contratto, specie se collettivo, può tuttâal più assumersi che le ragioni di differenziazione più favorevoli per taluni debbono essere manifeste; ma senza che se ne possa sindacare la consistenza, una volta che sia stato osservato il pari trattamento nel minimo, e sia escluso un concreto motivo discriminatorio.

A tale condividibile conclusione si giunge per numerosi e complessi motivi anche sistematici (ad esempio per evitare la sproporzione di un pari trattamento nel picco più alto che si affermerebbe addirittura senza gli oneri e i presupposti richiesti per ottenere la tutela antidiscriminatoria). Essa diventa necessitata ammettendo che lâimplicazione della persona è un nesso che ha diversa portata, come ho cercato di mostrare, nella cd. cittadinanza sociale e nel contratto. In puntuale applicazione di questa bipolarità, nellâeconomia del rapporto di lavoro si possono stabilire regole di eguaglianza nel minimo, ma ciò non preclude le differenze in base a convenienze commutative oltre il minimo eguale. Diversamente pensano quelli che, considerate le "regole dâeguaglianza come criterio direttivo dei processi di mercato e delle posizioni di supremazia del datore di lavoro", lamentano che al di là del trattamento minimo così assicurato "la discrezionalità datoriale e lâautonomia contrattuale delle parti restano immuni da vincoli di natura costituzionale". Ne restano immuni perché a carico di un contraente non si può porre unâuguaglianza che oltre il minimo non deve perseguire e che per il resto ha il suo terreno al di fuori del contratto e in un contesto distributivo. Il diritto ad un pari trattamento non può svolgersi verso lâalto, in quanto altri valori costituzionali assicurano al contratto la funzione sua propria, impermeabile al controllo di razionalità, di comporre interessi, anche quelli apprezzabili proprio perché non vale quel vincolo .

Il principio del pari trattamento potrebbe invece essere attinto sulla base di una concezione che consentisse di cogliere, nellâadempimento dellâobbligazione, lâinterrelazione con la posizione degli altri dipendenti dellâimpresa, addossando per questa via al datore di lavoro il compito di rimuovere lâasserita lesione della pari dignità sociale che i non favoriti avrebbero subìto. Lâopinione che il rapporto di lavoro abbia natura comunitaria - questo sarebbe il presupposto - non trova da noi conforto: ma è rimarchevole la coerenza dellâipotesi con le distinzioni che stiamo saggiando.

Nei due altri momenti diacronici, che si sono supposti in qualche modo omogenei in ordine alla cittadinanza., una logica commutativa dovrebbe invece essere esclusa; ma vi penetra di continuo, e con portate destrutturanti con riguardo al sistema pensionistico.

Per constatazione comune, fra il prima e il dopo del lavoro corre una enorme sproporzione di prestazioni. Alla realizzazione del difficile diritto al lavoro, e cioè ai cittadini che aspirano ad essere o a tornare "produttori", sono dedicati impegni e risorse incommensurabilmente inferiori a quelli dedicati dal nostro generoso welfare ai lavoratori tornati cittadini. Nella prospettiva di munire di nerbo quel diritto virtuale si stanno facendo piccolissimi passi, come lo smantellamento da tempo auspicato del fallimentare collocamento pubblico, introducendo al suo posto, oltre alla regola generalizzata dellâassunzione diretta, il nuovo istituto della mediazione (v. l. ...). Ben altro occorre perché si determini un efficiente sistema di vasi comunicanti in cui offerta e domanda si cerchino e trovino il loro incontro, grazie ad accessibili sistemi di rete, incentivazioni adeguate alla mobilità territoriale, differenziazioni agevolative allâimpiego. Questo pare altresì il terreno in cui lâorganizzazione collettiva può riconquistare una funzione propria, persa strada facendo anche a causa dellâuniformità del lavoro per gran parte del secolo "che permetteva ai sindacati di limitare la tutela a chi aveva già lâimpiego".

In un quadro così deficitario finiscono per primeggiare le frequenti decisioni del legislatore di precostituire i termini dei futuri rapporti di lavoro in modo deteriore, almeno allâingresso o per un certo tempo, per agevolare con la promessa di minori costi lâobiettivo in re ipsa della costituzione di un contratto di lavoro. Assumono poi rilievo, per lâinveramento del diritto al lavoro, misure chiamate di workfare, per le quali un rapporto effimero, finalizzato a qualche formazione, o alla crescita di possibilità di inserimento, o anche allâassistenza, viene sottratto alla stessa qualificazione (vi torneremo infra, n. 7). Nelle situazioni così incentivate, secondo la ricorrente struttura giuslavoristica, le "condizioni sociali" diventano una ragione ammessa di trattamento diseguale, contraddicendosi il 1° comma dellâart. 3 per realizzare il 2° comma, al fine di accrescere le occasioni di acquisire un lavoro.

Questo andamento segnala una sorta di rottura dellâeguaglianza distributiva di cui dovrebbero godere le chances del cittadino in cerca di lavoro, che avviene a mezzo di disuguaglianze retributive o esenzioni dalle discipline a valere nei futuri contratti, ritenute agevolatrici di un tale obiettivo. La contaminazione che ne viene non è giustificata se non dalla povertà di invenzioni più risolutive del difficile problema. Ma non può dirsi distorsiva, quanto necessaria: essa è immanente alla scansione temporale fra il diritto al e il diritto del lavoro, alla virtualità del lavoro nel primo momento, che viene investita per retroazione da condizioni di lavoro deteriori. Una simile soluzione non garantisce lâautostima, che è il principale vantaggio non pecuniario da riconnettere al diritto al lavoro; ma se il lavoro si apprezza specialmente quando non câè, bisogna ammettere che i termini della sua aspettativa possano anche esserne influenzati, impoverendo quella che è solo la conditional opportunity di accedere in futuro ad un reddito e alla capacità di consumo di beni.

Di fronte alla crisi dellâoccupazione e alla "crisi fiscale" dello stato indotta dalla previdenza, si ritiene che siano intrecciate e quindi si debba rispondervi globalmente, agendo su entrambi i versanti. Troppo condividibile, lâidea è a volte connessa ad un altra, invece da respingere, per la quale il nostro welfare diventerebbe sostenibile col crescere dellâoccupazione: unâidea associata a combinazioni demografico-attuariali improbabili, stante i trends attuali, e che surrettiziamente pone come invariante lâattuale assetto pensionistico, per i meriti sociali che avrebbe avuto verso la parte meno fortunata del paese. Così argomentando rimane però nascosto che nel nostro welfare pensionistico la parte riconducibile allâeguaglianza di cittadinanza è minore della parte frutto di una prevaricante commutatività: ed è questa seconda parte, non la prima, a dissestarlo.

In una questione così cocente, e troppo complessa per le mie cognizioni, basti rappresentare con il ragionamento più semplice lâ"usurpazione sociale" che in tal modo si consuma. Una volta fissata lâentità, anche crescente nel tempo, della prestazione che, ex art. 38, 2° comma, provvede e assicura "mezzi adeguati di vita ai lavoratori" tornati cittadini, questa è dovuta dallo stato e nullâaltro è pretendibile da ogni cittadino in ragione dellâappartenenza alla comunità. Calligraficamente parlando, il problema è quindi lâinnalzamento per tutti della pensione fino al livello di adeguatezza - problema che è ben lungi dallâessere risolto - non di fornire prestazioni che in gran parte dei casi ne sono ben al di là, per singola pensione o per cumulo di pensioni. Per quanto ecceda lâadeguatezza della prestazione, non può esservi cittadinanza, ma una previdenza complementare, integrativa o privata, in cui è legittima la forbice derivante da scelte e possibilità individuali che sarebbero da incentivare.

Ma la nostra previdenza pubblica corrisponde al "diritto particolare arbitrario" di cui parlava Max Weber. Somministrando una pensione che eccede lâadeguatezza viene stravolta ogni eguaglianza di chances di auterealizzazione dopo il lavoro: una siffatta prestazione fotografa le condizioni di disuguaglianza proprie dei rapporti di lavoro nella logica commutativa del mercato, caricando in perpetuo il loro mantenimento sullâallocazione di cittadinanza, che ne è minata nellâidea e nella realtà. Questa torsione diventa sconvolgente, attesi i criteri di calcolo (per metodo contributivo e ancor più retributivo) sulla cui base viene fissata la pensione e specialmente il sistema a ripartizione del finaziamento delle prestazioni. Eâ del tutto evidente, infatti, che un rigoroso sistema a capitalizzazione non sarebbe esposto a queste obiezioni, essendo allora la misura delle prestazioni armonizzata con il principio commutativo.

Il discorso non si fa carico dellâindispensabile approfondimento, perché vuol solo affermare una esigenza di chiarezza e sincerità, che è il presupposto di ogni soluzione di fronte allâapprofittamento anche intergenerazionale di gruppi di cittadini su altri. Il trattamento pensionistico discendente dallâappartenenza alla comunità dopo il lavoro è una prestazione al cui adempimento lo stato non può derogare. Anche se nel 1948 non si previde che era da fissare espressamente, è quindi per un implicito limite costituzionale che non è consentita la distruzione del welfare; e questo limite è segnato dalla distinzione fra "mezzi necessari alle esigenze di vita" e privilegio che deriva dallâusurpazione sociale mediante commutatività.

Nella indiscriminata rincorsa alla spettanza, persino questa sopraffazione entra per incessanti rimpalli nel gioco al rialzo dellâequaglianza. Si pone in tali contesti la questione se lo stesso tertium comparationis non sia da sottoporre al vaglio di costituzionalità, laddove in esso si ravvisi una norma di privilegio ed eccezione, di cui si chiede estensione in ragione dellâeguaglianza, carente di legittimità costituzionale proprio su questo piano. Questa evenienza si è verificata in alcune occasioni significative, riguardanti trattamenti fiscali e previdenziali di favore, nelle quali con squilli di tromba la nostra Corte ha affermato la necessità (per "lâevoluzione della coscienza sociale", oltre che per la grave crisi della finanza pubblica), di "un controllo più diffuso e penetrante della legittimità costituzionale della norma di privilegio indicata come termine di raffronto per ottenere una sentenza additiva che allarghi il campo di applicazione della norma", giacchè "lâoperatività del principio dâuguaglianza non è unidirezionalmente e necessariamente diretta ad estendere la portata di una disciplina più favorevole".

Di fronte allâiniquità (che abbiamo esemplificato soltanto per la pensione fisiologica di vecchiaia e cresce se consideriamo anche le pensioni di anzianità, o le ripartizioni per cui lavoratori dipendenti contribuiscono alle pensioni di altre categorie), non solo il regresso è ammissibile, ma necessario e equo. Lo dimostrano semplici combinazioni di cifre attestanti trends demografici, sfondamento della spesa pensionistica, rapporto fra lavoratori attivi e in pensione che cresce nei secondi: dai quali si evince che le vacanze più o meno dorate, godute dai padri anche per decine di anni, non possono essere a carico della solidarietà per ripartizione. Se regresso vi sarà, e ve ne sono timidi tentativi, sarà finalmente possibile riequilibrare il welfare nella direzione giusta, che è quella di dedicare alla realizzazione del difficile diritto al lavoro un poâ delle risorse usurpate in pensioni. Quando si dice "Meno ai padri e più ai figli", infine, con il gioco a somma zero a cui si allude si dovrebbero bensì spostare, a rafforzamento del diritto al lavoro, i risparmi che verrebbero dalla riconduzione della previdenza pubblica nei limiti dellâart. 38, 2° comma; ma con una decisa promozione delle previdenze integrative, complementari e private (che metto insieme solo nel quadro del presente ragionamento), in modo che possa essere soddisfatto lâinteresse alla previdenza che eccede la cittadinanza.

Del resto lâimpossibile non dura, anche se viene di continuo celebrato in questo sovvertimento. Per quanto valga la frastagliata equazione cittadino/lavoratore, e vale semmai per il prima e per il dopo del lavoro in atto, essa può odiernamente esprimersi solo mediante unâuguaglianza di cittadinanza costituta da unâallocazione distributiva pro futuro corretta. Un principio, che diventa un imperativo strutturato dallâincertezza del futuro, del tutto analogo a quello che Hans Jonas vede imposto allâuomo di fronte allâimmenso potere che ha conquistato sulla natura, vi è pure nel welfare: "comportati in modo da non precludere adeguatezza sociale alla vita delle generazioni future". Fino a quando la solidarietà intergenerazionale non si avvicinerà a questo principio, il discorso della cittadinanza nel welfare pensionistico resterà mendace per ciò che promette e invece tradisce.

7. Disadorna e poco accogliente nel viaggio dâandata al lavoro, la diligenza della cittadinanza viene riallestita e resa attraente nel viaggio di ritorno, per cui è presa dâassalto da miriadi di approfittatori autorizzati dallâimprecisione irresponsabile della politica. Fermi alla stazione intermedia di questo viaggio, che è un poâ quello della vita, i rapporti di lavoro devono essere ora esposti nel loro ordinamento, per quanto sia attualmente rinvenibile in attesa della riforma. Avendoci ragionato in recenti occasioni, non riciclerò nè giustapporrò spezzoni, come fastidiosamente capita di vedere, ma cercherò di aggiungere qualche ragionamento ai fini della presente consecuzione.

Nei rapporti di lavoro si esprime lâineguaglianza legittima del lavoro, riconoscendo il valore della differenza fra i lavori, sia nel senso atomistico, che si coglie nella distinzione di pocâanzi fra pari trattamento ed eguaglianza; sia, più in generale, in quello sistematico, che si coglie differenziando gli schemi normativi di utilizzazione del lavoro per determinare il diverso trattamento delle classi di casi. E di fronte a questâultima esigenza, che non trova soluzioni univoche, ci si deve in avvìo chiedere se i criteri con cui afferrare il problema della differenziazione non siano in qualche modo rintracciabili nella stessa Costituzione, e se già da essa non provengano direttive e limiti.

La disamina del fondamento dei diritti sociali e del suo mosso catalogo fornisce, in effetti, alcuni spunti preziosi. Anzitutto, al fatto del "lavoro personale" di cui al nucleo dellâart. 2222, deve ricollegarsi un contenuto di valore, immanente al nesso fra dignità umana e principio dâuguaglianza, che qualifica la situazione in esame determinando una specifica "garanzia dâistituto", sottratta alla rivedibilità per maggioranza, che è costituita dalla tutela costituzionale immanente a quel nesso. Onde in ogni lavoro comunque dedotto in un contratto, debbono trovare riconoscimento, quali presupposti della libertà eguale, le garanzie della libertà di pensiero, della salute, dei divieti di discriminazione.

Lâaffermazione di questo "zoccolo" minimale comune è sostenibile a salvaguardia del sovraccarico di socialità contenuto in ogni lavoro (prevalentemente) personale, e beninteso senza considerare le posizioni di diritto sociale che non hanno in mente lâattualità del rapporto, e quindi si svolgono nella logica dei diversi rilievi diacronici del lavoro. Al di là di tutto questo, la Costituzione addita altri criteri e graduazioni, che vengono in evidenza se si riflette sullâapparente contraddizione che si instaura fra la "neutralità" verso ogni forma e applicazione del lavoro, tutte indistintamente promosse (art. 35.1, 1° comma), e la tutela privilegiata disposta per il solo lavoro subordinato negli artt. 36 e 37.

Questa tutela costituzionale specifica ed esclusiva, conta osservare, non ha il significato di installare il lavoro subordinatolo a modello talmente auspicabile da dover essere generalizzato, come si finisce per ritenere nella visuale pauperistica che in sostanza si annida nellâottimismo sineddottico, e come è avvenuto di fatto, considerati i benefici che sono acclusi in modo squilibrante se si riesce a salire sul carro della corrispondente qualificazione. Tutto allâopposto, la tutela costituzionale è la presa dâatto che in una forma di lavoro, quello con vincolo di subordinazione, il rispetto della dignità umana può correre normalmente un tale pericolo da richiedere un controbilanciamento forte, di rango costituzionale. Tanto che nellâandamento in esame, secondo una struttura tipica del giuslavorismo, le "condizioni sociali" sono riguardate come ragione giustificatrice di un trattamento dispari (di per sé precluso dal 1° comma dellâart. 3), che, essendo a favore del lavoratore, si salda senza dissonanze al principio dellâuguaglianza di fatto di cui al 2° comma.

Giusta retribuzione; durata massima della giornata lavorativa; riposo settimanale e ferie annuali; pari diritti e retribuzioni della donna; tutela della madre in funzione famigliare e di cura dei figli; tutela specifica e pari retribuzione del minore: queste e solo queste sono le posizioni che la Costituzione seleziona per una tutela differenziale dellâintero campo del lavoro subordinato che non definisce (e infatti ne trasborda dalla configurazione ristretta), inserendone la pretesa dentro il contratto mediante una protezione ex lege. Orbene, mentre le conseguenze sancite da, o intrisecamente collegate a, tali disposti, sono dotate di generale tassatività, non lo stesso può dirsi, per un principio di proporzione, delle norme legislative che proteggono il lavoro subordinato al di sotto di quel collegamento qualificato.

Le disposizioni di tutela per così dire infracostituzionali, presentano nella loro sottordinazione due risvolti di diversa qualitatà, ma in qualche modo convergenti. Per un verso, se attengono ad aree circoscritte dentro il lavoro subordinato, le norme sono di stretta interpretazione e quindi non tollerano di essere estese analogicamente al di fuori dei casi considerati. Per un altro, se anche le norme di protezione infracostituzionali attengono allâintero lavoro subordinato, non posseggono lâirretrattabilità della tutela costituzionale. Il legislatore potrà per così dire disporne, per una parte maggiore o minore della complessiva area del lavoro subordinato, essendo la sua discrezionalità sottoposta al solo filtro della ragionevolezza della discriminazione.

Tutto ciò potrà avvenire anche delegando lâautonomia collettiva. In un ordinamento nel quale la legge ordinaria affida allo strumento contrattuale persino la determinazione delle prestazioni indispensabili che nei servizi pubblici essenziali dovrebbero conciliare il diritto di sciopero con i diritti fondamentali dei cittadini, non può respingersi a priori la ben più ragionevole ipotesi che affidi a quello stesso strumento la graduazione delle fattispecie e delle discipline dei rapporti di lavoro.

Queste direttive immanenti al principio di proporzionalità delle protezioni vigono in concreto nella legislazione. La disposizione di tutela della professionalità acquisita (art. 2103), ad esempio, è coestesa allâintero lavoro subordinato, ma non è iscritta nel nucleo duro degli artt. 36 e 37, né pare agganciabile ad altri valori costituzionali. Il legislatore può quindi ragionevolmente stabilire, e lo ha spesso fatto anche mediante devoluzione alla contrattazione collettiva (cfr. 4bis, l. 9 febbraio 1979, n. 36; art. 6, l. 13 maggio 1985, n. 190; art. 4, comma 11, l. 23 luglio 1991, n. 223; art. 16, 3° comma l. 19 luglio 1994, n. 451), varianti configurazioni della mobilità endoaziendale, inquadramenti in pejus e trattamenti deteriori in ordine alla garanzia della professionalità.

Norme di stretta interpretazione sono ad esempio quelle sulla cd. stabilità reale del posto di lavoro, che non si basano sul collegamento indisponibile con la tutela costituzionale della dignità della persona e sono circoscritte dal legislatore a certe aree soltanto dei rapporti di lavoro subordinato. Alla conclusione che queste discriminazioni siano ragionevoli, come ha più volte ribadito la Corte Costituzionale, si è inutilmente opposto anche lâargomento che il principio della tutela reale si ricaverebbe dallâart. 4 Costituzione. Il che è escluso dal motivo che in esso si determina un programma di giustizia distributiva, attinente allâuguaglianza del cittadino nelle chances di accesso a qualsiasi forma di lavoro; per cui, solo per gli eccessi siedottici della cittadinanza può sostenersi che tale programma si proietti fino alla tutela reale del (solo) posto di lavoro subordinato.

Ne consegue che, nella struttura relazionale del giudizio dâuguaglianza, le discipline di raffronto, che fungono da tertium comparationis, non sono mai date da discipline dellâintero lavoro subordinato, se non nel limitato contenuto della sua tutela costituzionale o nelle norme di tutela infracostituzionale coerentemente costitutive di un principio, che è pur sempre ragionevolmente differenziabile nelle diverse classi di rapporti. Si apre in tal modo la pur difficile prospettiva di un funzionamento bilaterale del giudizio dâeguaglianza, il cui esito può approdare sia alla risposta che una regola non va estesa, ovvero che una differenza di regola va mantenuta; sia alla risposta per così dire autoesclusiva che una regola va disconosciuta, affermando lâeguaglianza al ribasso come eliminazione di un vantaggio ingiustificato (il che si è cominciato a fare con riguardo allâusurpazione sociale di previdenza: v. retro n. 6).

Nel presente quadro si iscrive anche la questione se vi siano limiti costituzionali alla disponibilità del tipo contrattuale lavoro subordinato. Senza ripercorrere la nutrita serie di contrasti con cui in generale lo si affronta, esso è stato rilanciato dalle ripetute decisioni del legislatore di sottrarre certi rapporti dallâapplicazione del diritto del lavoro, subordinato o anche autonomo, con locuzione di chiusura tranchant, del tipo "... non costituiscono rapporti di lavoro". Tale ricorrente formula è stata esattamente definita come disposizione del tipo legale ad opera del legislatore; ed ha avuto in unâoccasione lâonore del vaglio della Corte Costituzionale, quando con una sentenza interpretativa di rigetto (3 marzo 1994, n. 115), ha giustamente bloccato la portata di "minicondono in sanatoria, attuata attraverso la disposizione del "tipo" negoziale" che in via surrettizia era propria, da ultimo, dellâart. 6bis, l. 18 marzo 1993, n. 67 (che esentava, con lâeffetto retroattivo della norma di interpretazione, dalla contribuzione per certi rapporti: v. nota ). Questa decisione della Corte, e quella del 29 marzo 1993, n. 121 (che si riferisce a caso solo in parte assimilabile), hanno assunto unâimportanza fondamentale per chi, postosi alla ricerca dei limiti della discrezionalità del legislatore in subiecta materia, li ha trovati nel non vigile linguaggio dellâestensore; che per giungere alla sua conclusione esclude che il legislatore "possa negare la qualificazione giuridica di rapporto di lavoro subordinato a rapporti che oggettivamente abbiano tale natura ".

In proposito, assodato che quando il legislatore sottrae alla qualificazione un qualsivoglia rapporto, non può comunque recidere la garanzia dâistituto ricollegata al valore della dignità della persona in ogni compimento di opera o servizio, si deve distinguere. Un conto è la disposizione dellâeffetto, ferma la fattispecie, che pare incontrare i limiti in precedenza desunti dalle direttive costituzionali; un conto è la disposizione della fattispecie stessa, la quale è impregiudicata nel senso che non trova in ambito costituzionale una definizione se non per il disvalore - lâattentato alla dignità - a cui reagiscono gli artt. 36 e 37: onde la fattispecie non può che essere desunta dai dati transeunti della realtà, funzionalmente selezionati anche dal legislatore in vista dellâapplicazione, che si solidificano nella tipizzazione che sta alla base del giudizio qualificatorio.

La portata della decisioni nn. 121/93 e 115/94 è di impedire al legislatore di "alleggerire" retroattivamente i rapporti di lavoro dei trattamenti, compresi gli obblighi di contribuzione, che agli stessi andrebbero imputati adottando il procedimento qualificatorio "vigente" quando si svolgono, secondo il principio tempus regit actus. Questo condivisibile assunto è stato innervato dalla Corte Costituzionale con lâambigua espressione che abbiamo sopra menzionato; la quale, al di là delle intenzioni dellâestensore, è semplicemente da tradursi - ad evitare il pensiero eccessivo di unâontologia della subordinazione a valere anche in futuro - con "rapporti che secondo il modo consueto della qualificazione, risultino di lavoro subordinato".

Ne consegue che per il restante, e cioè fermo il collegamento indisponibile alla dignità della persona, le previsioni di de-qualificazione fissano pro futuro, in certi contesti e alla luce di certi documenti contrattuali, la presunzione che si è al di fuori di ogni rapporto di lavoro, ovvero che si versa in un rapporto di lavoro autonomo (e non subordinato). Se non si trattasse (almeno) di una presunzione, la decisione del legislatore non avrebbe alcuna conseguenza: sarebbe come se, avendo taciuto, venisse more solito in questione lâaccertamento della natura del rapporto in un caso dubbio. Peraltro, assecondando le proporzioni già individuate, a me pare che tale presunzione debba intendersi relativa con riguardo alle posizioni previste negli artt. 36 e 37 Cost., nel senso che, al fine della loro applicazione, può essere vinta dalla prova che si tratta di un rapporto di lavoro subordinato; mentre non può essere vinta da nessuna prova contraria, se si controverte al fine di ottenere i vantaggi assicurati dalle discipline infracostituzionali del lavoro subordinato.

Residua il problema delle conseguenze di welfare connesse alla dequalificazione. Ma ben vedere questo problema emerge per le distorsioni poste in evidenza (retro, n. 6), non alla luce di un funzionamento corretto, e cioè basato sullâeguaglianza di cittadinanza, dellâart. 38, 2° comma. Con lâesclusione dalla contribuzione, in funzione di rafforzamento del diritto al lavoro, i rapporti in esame non concorrono alla destrutturante ripartizione grazie a cui le pensioni sono pagate dai rapporti in atto. Per quanto paradossale possa sembrare, si verifica qui unâanticipazione di come il nostro welfare può raddrizzarsi nel segno di una logica distributiva; anticipazione che per essere legittima deve però trovare completamento predeterminando nei casi in esame provvidenze nella misura costituzionalmente dovuta attraverso una diversa strada.

8. Il senso della diversità dei lavori ed il profilo del loro gradiente, si possono cogliere da due (prevalenti) punti di vista, quello della fattispecie e quello delle discipline: due versanti complementari, che reciprocamente debbono commisurarsi (come si era premesso retro, n. 3), ma pur tuttavia danno luogo a individuazioni e consecuzioni diverse. Invero, un conto è rintracciare, nel raffronto con la realtà sociale, i dati di tipizzazione che richiamano le diverse risposte normative; un altro partire da queste, ricostruendo i diversi trattamenti disposti dallâordinamento in base a criteri di proporzionamento dellâintensità della tutela protettiva e quindi in corrispondenza delle fattispecie. Mi propongo di massima di tener separate queste progressioni, non tanto perché è più comodo, quanto perché lâordinamento presenta allo stato, come mostreremo, indicazioni più ricche e precise rispetto alla prima, mentre appare più disorientato rispetto alla seconda.

La complessità del discorso è peraltro accresciuta per linee interne. Il rapporto fra realtà sociale "lavoro" e diritto che la qualifica (fra i modi e i contenuti del lavoro e gli schemi della loro disciplina) non si pone sempre negli stessi termini, tantomeno nellâincertezza e nel disordine delle situazioni di crisi o di passaggio. Con forte schematizzazione, questo rapporto si atteggia, e ciò ha diverse implicazioni interpretative e progettuali, in tre guise: modi (contenuti) nuovi - schemi e discipline date; modi (contenuti) vecchi - schemi e discipline nuove; modi (contenuti) nuovi - schemi e discipline nuove.

Nella questione delle forme giuridiche del lavoro e della loro flessibilizzazione, insomma, si presenta un duplice andamento. Per un verso è nella stessa realtà sociale che si determinano (o assumono una maggiore importanza), nuovi lavori, nuove competenze professionali, nuovi spazi di prestazione e nuovi modi per effettuarle: onde il diritto (legislatore, o giudice, autonomia collettiva o attore individuale) li qualifica, promuovendoli, mortificandoli, delimitandoli e comunque disciplinandoli attraverso schemi che ha già a disposizione, eventualmente adattati per lâoccasione. Viene in questione, in questa prospettiva, il "lavoro che cambia" anche nei settori più consueti (si pensi al telelavoro), e comunque la folla variopinta che viene vista ammassarsi nella "zona grigia". Il legislatore è intervenuto assai poco, e su aspetti marginali di questa accidentata questione, a volte stabilendo in modo eccentrico criteri di qualificazione (si pensi allâart. 3, l. 1981, n. 91, sul lavoro sportivo).

Per un altro verso, il legislatore prende la questione di petto e appronta un nuovo schema: non tanto sulla base di manifestazioni di lavoro che sorgono o crescono nella realtà sociale, ma in funzione promozionale, per affrontare il problema sociale della carenza di lavoro e attenuare il divario fra offerta e domanda specie in certe fasce del mercato, anche con forme preparatorie che agevolino la realizzazione di tale obiettivo. Fra gli esempi principali di questa inclinazione si può annoverare a ben vedere il contratto di formazione e lavoro (in ciò che è, anche esplicitamente dopo lâart. 14 della l. n. 951/94, piuttosto che in ciò che diceva di voler essere), oltre al cd. contratto di reinserimento (art. 20 l. 23 luglio 1991, n. 223), In questo scenario si collocano altresì le ipotesi, su cui ci siamo pocâanzi soffermati, di esclusione dalla qualificazione.

In mezzo si possono collocare le variazioni della modalità temporale della prestazione o della durata del rapporto, oppure la possibilità di utilizzare lavoro "affittandolo": part-time, lavoro a termine e fornitura di lavoro temporaneo combinano infatti richieste e motivazioni della realtà con una specificazione, promozione o adattamento di vecchi schemi o con lâinvenzione di uno nuovo.

Ma ora si debbono scandagliare sistematicamente, dallâinizio, le fattispecie che costituiscono il continuum dei lavori. Nel nostro ordinamento esse si basano su tre pilastri (i primi due richiamano lâassetto di lavoro autonomo, il terzo quello di lavoro subordinato) che hanno un rilievo preminente ed omogeneo. Nei tratti intermedi si svolgono peraltro graduazioni ulteriori, frastagliate e con lembi sovrapposti, rispetto alle quali i criteri di differenziazione sono più insicuri.

Il primo pilastro è quello in cui il lavoro è caratterizzato semplicemente dal dato che ne costituisce lâessenza: onde il rapporto contrattuale ha per oggetto, che non abbisogna di specificazioni ulteriori, il compimento di unâopera o di un servizio con lavoro prevalentemente personale. Solo esteriormente tale forma elementare coincide con il lavoro sans phrase, immagine con cui, per un diverso obiettivo, si individua il tutto del lavoro. Ma non câè sovrapposizione perché il nucleo essenziale, presente in ognuna delle parti del tutto, funge per così dire il genus; e svolge una funzione logicamente distinta quando serve ad identificare quella parte che è unicamente da esso costituita, dove funge da species. Se il compiere unâopera o un servizio è il lavoro in generale, per la modalità del rapporto parte/tutto prescelto, può insomma anche essere la prima classe delle sue manifestazioni specifiche: la forma più elementare data dal solo nucleo essenziale.

Questa forma di lavoro, a parte quanto detto sui rapporti di lavoro sottratti alla qualificazione, si realizza anzitutto negli innumerevoli contratti dâopera, a contenuto materiale o intellettuale, che odiernamente sono stipulati, da tempo rappresi anche in figure sociali tipiche, qualificate giuridicamente, quali lâartigiano o il professionista, oppure segnalati con lâindicazione sintetica di caratteristiche professionali, come nel caso del consulente. Lâampiezza crescente di questa fenomenologia si correla a "servizio", il cui concetto di varia estensione è difficile a definirsi compiutamente, ma nel nostro quadro vale a spostare lâasse su una rilevanza dellâattività, anche solo lavorativa, fortemente collegata al soggetto che la svolge, che benchè non determini una trasformazione della materia, muta realtà ideali, arreca utilità economica e organizzativa e specialmente soddisfa interessi durevoli. Nella nozione sostanziale ed economica di servizio come oggetto di prestazione è stato così visto ricomporsi complessivamente il significato di contratto dâopera.

Il compimento di servizi come oggetto del lavoro autonomo appare oggigiorno dilatarsi anche per il fenomeno della esternalizzazione dellâimpresa. Eâ ben vero, a tal riguardo, che le prestazioni di servizio sono assai di frequente dedotte in contratti di impresa e quindi ne sono debitori soggetti al di fuori del d. del l. non solo tradizionale, ma anche quello plurale che qui si sostiene. Per cui, in unâangolazione di stretta esegesi, si può puntigliosamente circoscrivere per sottrazioni lâimportanza di servizio quale oggetto del contratto dâopera. Nondimeno, queste linee di demarcazione appaiono sempre più slabbrate, con sovrapposizioni che preconizzano momenti di osmosi, specie quando entra in gioco la figura del piccolo imprenditore.

A riaprire una tale questione, sulla cui generale proiezione aveva gettato acuti lampi un compianto collega, concorrono svariate indicazioni. Anzitutto il ruolo espansivo che ai servizi finisce per essere affidato in ambito comunitario (artt. 52 ss. del Trattato), dove entrano in gioco sui diversi piani della libertà di stabilmento, della sicurezza sociale del lavoratore migrante e della libertà di circolazione dei servizi (in quanto contrapposta alla libera circolazione delle merci). Nel complesso di queste disposizioni, servizio indica da un lato prestazioni al di là del lavoro autonomo; ma dallâaltro riveste il ruolo di fattore di omogeneizzazione in quanto "le questioni relative alle persone fisiche del lavoratore autonomo e di quello subordinato sono, relativamente alla libera circolazione le medesime, e meritano quindi, il medesimo trattamento giuridico". La contestuale direzione a regolare sia attività personali che attività dâimpresa (che nel vecchio Dienstvertrag aveva condotto allâidentificazione della personelle Abhängigkeit quale presupposto del d. del l. tedesco) si traduce in questo contesto in una sostanziale inutilità del discrimen fra lavoro autonomo e lavoro subordinato, rispondendosi allo stesso modo ad entrambi . Alla forma elementare di lavoro ora distinta vanno perciò riconosciuti - oltre ai diritti essenziali, di tutela della salute, della privacy e antidiscriminatoria, e a quelli sociali, in qualche modo ascrivibili alla cittadinanza, che concernono il prima e il dopo del lavoro - pure quelli che costituiscono lâapparato comunitario della libera circolazione.

Ma le interconnessioni fra lavoro autonomo e impresa si vanno facendo strada anche ad altri riguardi. Non penso al lavoro organizzativo proprio dellâimprenditore che realizza la ottimale combinazione dei fattori economici dellâiniziativa, a cui si addice lâidea schumpeteriana di Beruf creativo e si pone in un diverso habitat che non rientra nellâart. 35, 1° comma. Anche se ad una tale attività può accedere, almeno nelle piccole dimensioni di intrapresa, pure la diversa attività materialmente svolta dallâimprenditore per assicurarne il successo, componente organizzata assieme ad altre; per cui il lavoro dellâimprenditore può protendersi, attraverso questo piccolo ponte, verso il d. del l. plurale. Penso piuttosto come, sempre in ambito comunitario, ma con una decisa presa di posizione della nostra autorità sulla concorrenza, le attività libero-professionali siano ascritte allâimpresa, nonostante il forte principio di personalità della prestazione.

Si consideri, altresì, che una recentissima legge sulla "Disciplina delle subforniture nelle attività produttive", e di cui deve essere saggiata col tempo la portata, ha introdotto, pur supponendo un rapporto fra imprese, oltre ad una rapida tutela del credito in caso di ritardo nel pagamento o di mancato pagamento (art. 3), previsioni di nullità, finora impensabili, di patti che riservino alle parti facoltà di modifica unilaterale di clausole; o di recesso senza preavviso nel caso di contratti di esecuzione continuata o periodica; o dispongano senza corrispettivo di diritti di privativa industriale o intellettuale (art. 6). Per chiudere con un divieto di "abuso da parte di una o più imprese dello stato di dipendenza economica nel quale si trova , nei suoi o nei loro riguardi, una impresa cliente o fornitrice" (art. 9).

Questa norma si iscrive in quella tendenza, ormai profilata, ad estendere le disposizioni di tutela del consumatore contro le clausole vessatorie (artt. 1469bis-sexies, introdotti dalla l. ..) anche ai rapporti far imprese, quali le concessioni di vendita, il franchising e altri contratti di distribuzione. Con il che pare avviato almeno un primo passo verso la considerazione giuslavoristica "controllata" di rapporti di lavoro fra imprenditori, diventando rilevante, quale lontana eco della subordinazione in senso economico, la circostanza della "reale possibilità di reperire sul mercato alternative soddisfacenti" (art. 9, l. subforniture).

9. Proprio questo profilo - lâessere o meno la prestazione di lavoro suscettibile di concrete alternative nel mercato, che è parente della esclusività, di diritto e di fatto, a cui si è tenuti nel prestare e che comporta una redistribuzione del rischio fra creditore e debitore - si protende, anche se non si esteriorizza mai come dato di tipizzazione, sui due altri pilastri che compongono il lâulteriore differenziazione delle forme di lavoro. Gli elementi discriminanti del lavoro al di là del semplice compimento di unâopera o di un servizio con lavoro prevalentemente proprio, sono nel nostro ordinamento descritti in via generale dagli artt. 409, n. 3 c.p.c. e 2094 c.c., che arricchiscono tale fattispecie con due diverse connotazioni aggiuntive. Nel primo il compimento si verifica attraverso "rapporti di collaborazione che si concretino in una prestazione dâopera coordinata e continuativa"; nel secondo il compimento si verifica nellâintreccio con lâobbligo di "collaborare nellâimpresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale sotto al direzione e alle dipendenze dellâimprenditore".

Una stessa parola - collaborazione - ricorre dunque in entrambe le tappe in cui per diritto positivo si snodano le fattispecie di lavoro ulteriori a quella più elementare. E ciò ha indotto, in allargamento molteplice, per un verso al pensiero che la collaborazione indichi uno stesso contesto di realtà o comunque tenda a far convergere in un assetto tendenzialmente unico i lavori che ne sono specificati; per un altro alla rilettura degli altri concetti contermini del topos qualificatorio - subordinazione, direzione, dipendenza, inserimento, coordinazione, continuatività - in una guisa tale da spostarne, per nuove combinazioni, i significati. Ne è venuto il tentativo di accreditare, agli inizi, una sorta di superconcetto che ricomprenderebbe entrambe le situazioni nel nome del contraente debole: tentativo che ha avuto pochissima resa, dato che alle due situazioni sottostava pur sempre il drastico differenziale di tutele imposto dalla rispettiva riconducibilità al lavoro autonomo e subordinato, che la giurisprudenza ha continuato ad apprezzare nonostante il dispendio di analogie e approssimazioni con cui si voleva colmarlo.

In seguito questa polarizzazione infeconda delle due diverse situazioni si è poggiata sul termine collaborazione che sembra unirle. Persino lâautore che molto aveva investito nella "collaborazione" quale elemento distintivo del lavoro subordinato (in quanto "si identifica con la stessa causa iidividuatrice del tipo negoziale"), è così giunto alla conclusione di una "sostanziale identità dellâoggetto" (la forza lavoro) delle prestazioni caratteristiche del tipo contrattuale nei due rapporti" (subordinati e autonomi juxta art. 409, n. 3) .

In tutte queste indistinzioni viene dunque pretermesso il dato più importante, e cioè che le fattispecie dellâart. 2094 e 409, n. 3 sono, lâuna indicativa del contratto di lavoro subordinato par excellance, lâaltra innestata nel corpo del lavoro autonomo: onde "collaborare nellâimpresa" e "rapporti di collaborazione" (che hanno per modello lâagenzia), sono espressioni la cui portata va ricercata anzitutto a stregua degli assetti completamente diversi su cui insistono.

Il primo, la collaborazione "nellâimpresa", ha una lunga e complessa storia, il cui inizio sta nella definizione iniziale della legge sullâimpiego privato e nella sua ventennale giurisprudenza. Riunite nel Codice civile le figure dellâimpiegato e dellâoperaio, il dato della collaborazione pare connesso alla valutazione, affatto o non solo di stampo corporativo, che lâimpresa è pur sempre gerarchicamente ordinata; per cui, nellâorganizzarla quanto al fattore lavoro, vi è bisogno di "collaboratori dellâimprenditore" (Sez. II del Titolo II), che da lui dipendono e da lui sono comandati, secondo lo schema caratteristico di utilizzazione del lavoro altrui che Ronald Coase, nello spiegare il sorgere dellâimpresa, ascrive allâesigenza di risparmiare costi di transazione. Qui il segno "collaborazione" è semanticamente chiarito dal gerundio che segue, specificativo di quale razza di collaborazione si tratti: un lavorare assieme a chi dirige o gestisce il lavoro, e cioè con lâimprenditore autorizzato a farlo in base ad un apposito contratto che riflette lâorganizzazione autoritaria dâimpresa.

Nel quadro dellâart. 409, n. 3, allâinverso, i "rapporti di collaborazione" suppongono che fra il lavoratore autonomo e il committente si instauri un rapporto - di una certa consistenza temporale, con prestazione continuativa o periodica o anche intermittente - che discende da un contratto di massima di lavoro autonomo (dâopera, o innominato, o misto che sia), ma anche di altro tipo; per cui, essendo il compimento di unâopera o di un servizio predeterminato con un sufficiente grado di specificità, è il debitore o lâassociato che si organizza al meglio per adempierlo. Tanto che la sua opera (da intendersi anche servizio), oltre che continuativa, deve essere coordinata, si intende da lui stesso, in modo da assecondare le esigenze di unâimpresa che si è impegnato a soddisfare: impresa che non è più di fronte come organizzazione gerarchizzata, ma come destinataria di unâopera o di un servizio.

Se questa è il duplice e inverso moto assunto dalla collaborazione, coordinata nel lavoro autonomo e appunto subordinata, in quello subordinato, se ne deve trarre la conseguenza che la collaborazione di cui allâart. 409, n. 3 specifica un rapporto di massima rientrante nella sua logica del lavoro autonomo, non è confondibile con la collaborazione nellâimpresa che connota la subordinazione, perché diverso ne è il significato nella vita reale delle organizzazioni, dei bisogni e delle motivazioni che costituiscono lâeconomia.

Lâarco delle collaborazioni non appare rotto, nel nostro ordinamento, da fattispecie intermedie altrettanto forti e significative di quelle ricavabili dagli artt. 409 n. 3 e 2094. Ma lâesigenza indubbia di differenziare anche nel tragitto fra tali due pilastri, ha suggerito numerosi approcci per ricostituire le necessarie tensioni classificatorie, che si traducono in un disordinata circolarità se non si osserva un criterio di proporzione ricostruttiva. Si è così proposto di vedere nellâart. 409, n. 3 un sottotipo del lavoro autonomo, quando invece ricomprende anche rapporti non fondati sullo scambio sinallagmatico. Sempre facendo leva sul tipo, discorso che si applica con difficoltà se non viene in gioco il contratto, si è poi desunto che lâart. 409, n. 3, identificherebbe un nuovo tipo, ovviamente terzo rispetto al lavoro autonomo e al lavoro subordinato.

Senonchè lâart. 409, n. 3 non può essere il sottotipo di nulla, perché, prescindendo dallâonerosità, in esso sono alloggiati sia lavoro gratuito, sia contratti sinallagmatici di scambio, sia contratti associativi: ha quindi un ambito più ampio e nel contempo più ristretto del lavoro autonomo. Nella norma , infatti, al centro della definizione viene posta la prestazione oggettivamente correlata al rapporto di collaborazione, essendo indifferente il contratto in cui si cali. Già questa scelta legislativa influenza la ricostruzione nel senso di richiedere che nei due altri pilastri si metta omologamente in evidenza, non il contratto, ma la sola prestazione (compiere unâopera o un servizio; collaborare nellâimpresa prestando ... ecc.). Tale impostazione viene agevolato dal fatto che a certi fini la prestazione viene in rilievo per diritto positivo separatamente dal contratto: per cui a volte si riversa anche sulla subordinazione, come già sulla collaborazione coordinata, sia lâobbligazione di lavoro nascente da un contratto di scambio che quella nascente da un contratto associativo .

Questi rilievi offrono qualche giustificazione positiva alla nostra scelta di poggiare i pilastri della sequenza da un minimo ad un massimo dei lavori, su un elemento come la prestazione di lavoro deliberatamente indifferente al contratto. Anche se di giustificazione non vâè bisogno, nella nostra generale ipotesi ricostruttiva, dato che è ermeneuticamente pregiudicata dallâesigenza di trovare il tutto del lavoro nel suo rilievo sia diacronico, che sincronico, fine a cui il contratto è inservibile per le ragioni già esposte retro n. 3.

Il discorso si pone però ora sul piano della sola classificazione sincronica dei rapporti di lavori, in cui intuitivamente il contratto può essere pensato come tutto, avendolo pensato Barassi, e in modo meno appropriato continuandosi a pensarlo. Nel mantenere la mia convinzione che non sia utile avvalersi dello schema immodulabile del contratto neppure a tale più limitato fine, esprimo un giudizio di ordine strumentale che non implica alcun disconoscimento della funzione insostituibile del contratto. Ad evitare ricorrenti obiezioni che sono solo fraintendimenti, vanno riaffermate le ragioni della centralità del contratto, non solo come modo di costituzione del vincolo, ma pure come regolamento posto in essere dalle parti che lo stipulano. Eâ solo in virtu del contratto che il lavoro effettivamente svolto non si incorpora in uno status, e trova così lâappoggio per sfuggire alle strettoie di unâappartenenza di classe, che però non preclude. Essendo il vincolo del lavoro volontariamente revocabile, da un punto di vista giuridico - altra cosa è la regolarità contemplata dalla visione sociologica - esso non determina di per sé la sottoposizione ad un punto di vista superiore. Questa possibiltà di decisione alternativa assicurata dallo strumento negoziale, conserva allâindividuo un potere di autorealizzazione, di variabile intensità in concreto per le determinanti della mobilità sociale, che funge in ultima analisi da presupposto di realizzazione della dignità umana..

Il valore inestimabile della contrattualità del vincolo, da riaffermare contro ogni propensione allo status anche laddove lâaccordo sia un simulacro, rientra a suo modo nel gioco con il quale si distinguono i movimenti dei lavori in atto, una volta fissatene le condizioni di coesistenza attraverso i tre pilastri che abbiamo individuato. Il contratto però non incide sulla differenziazione al loro stesso livello, bensì nelle situazioni sottordinate che si svolgono lungo i tragitti intermedi fra i pilastri, nei quali si determinano intersezioni più analitiche. Eâ nel graduare ulteriormente il complesso richiamo ai due principali assetti di interessi, e in ispecie le prestazioni collocate fra la coordinazione autonoma e quella subordinata, che le diverse cause negoziali provvedono ad una indispensabile funzione discretiva, stabilendo conseguenze parzialmente diverse a seconda che quelle prestazioni siano dedotte in un contratto di scambio, o associativo, o cooperativo, che abbia contenuto gestorio, o intellettuale, o materiale, che rientri nellâeconomia o nellâeconomia sociale, che abbia un fine egoistico o altruistico, ecc.

In questo quadro può rinvenire una portata più bilaterale anche il cd. metodo tipologico, che finora è parso sostanzialmente atto a funzionare, non nel senso di una graduazione delle discipline, come prometteva, ma a ragguagliare verso lâalto le discipline poco graduabili del lavoro subordinato, convogliandole su ipotesi contrassegnate da una presenza deficitaria degli indici consueti di subordinazione. Nonostante lâeleganza dei costrutti che attorno si muovono, la contrapposizione di un tipo normativo a quello legale e lâaccentuazione funzionalistica delle riconduzioni al tipo hanno reso questo procedimento non dissimile, nei risultati, allâappiattimento dellâeguaglianza verso lâalto: il che è visibile nella stessa opera del legislatore, che mai viene citato come lâattore che specialmente ha fatto uso di tale "versione del ragionamento per analogìa".

Orbene, sul terreno più delimitato e circonchiuso da paletti impegnativi, in cui il contratto svolge la sua funzione differenziatrice interna, risulta più agevole ricollegare ad esso variabili discipline del rapporto, anche nella direzione di una minor tutela che strutturalmente resta quasi preclusa nel giudizio dâuguaglianza; come è mostrato dalla Corte Costituzionale quando, in ordine a certi trattamenti, ha discriminato entro lâarea della subordinazione, a seconda della compresenza nella prestazione di lavoro dellâalienità del risultato e dellâorganizzazione produttiva, derivante dal contratto di lavoro subordinato, o della presenza della sola alienità dellâoragnizzazione, ascritta al contratto del socio di cooperativa e lavoro.

10. Mi affretto a concludere perché, giunti a questo punto, tedierei lâattento lettore con troppe ripetizioni di quanto, bene o male, ho già detto altrove. Mi pare che il vero quesito sia, contro ogni apparenza, quello di differenziare ragionevolmente le diverse quantità di discipline applicabili dentro i pilastri del continuum, e non quello di distinguere fra le collaborazioni che hanno per base lâassetto del lavoro autonomo e subordinato. Le due questioni comunque si saldano nellâincertezza che caratterizza ogni transizione. Le nuove determinanti sociali, organizzative, tecnologiche e culturali del lavoro spingono a cambiare, causando più in generale lo smottamento di quanto finora aveva le sue ragioni "storiche" per tenere. Su questo terreno crescono approfittamenti, elusioni e pretese incoerenti dellâuna e dellâaltra parte; eccessi che però sono destinati a ridimensionarsi non appena il legislatore esprimerà parole chiare.

Di "zona grigia" parlava Ludovico Barassi, per una serie di casi o figure che, nella certezza dellâesaurienza della dicotomia, venivano setacciati alla luce del suo criterio discretivo, e ben tosto collocati nellâuna o nellâaltra casella. Oggi con "zona grigia" si evoca un fenomeno più ampio, la cui sopravvalutazione induce a pensare che ai confini si sia aperta una voragine; mentre non vi è alcuna "terra di nessuno", ma solo la necessità di comprendere lo spostamento complessivo dellâasse dei lavori nella società.

Lavoro subordinato e lavoro autonomo continueranno a configurare, quali archetipi esaustivi, i due assetti fondamentali in virtù dei quali il lavoro si correla a organizzazioni, provvede a soddisfare esigenze e realizza le propensioni individuali. Il loro peso relativo varia nellâevoluzione sociale: cresciuto nel secolo e diventato predominante il lavoro subordinato, questo movimento si è arrestato; e alla fine vi è unâinversione di tendenza nel senso che un numero sempre maggiore di rapporti di lavoro trova il suo naturale assetto di interessi nello schema del lavoro autonomo assai meglio che in quello di lavoro subordinato Ciò avviene per una serie di fattori, analizzati da molti anni in una sterminata e tambureggiante letteratura, dei quali mi limito a dare lâincompleto elenco. Il terziario sopravanza da decenni il secondario (in Italia il sorpasso, come numero di addetti, si è verificato in ritardo, attorno al 1970). Nelle produzioni che erano il regno della neutrale organizzazione scientifica del lavoro, alla fabbrica taylorista-fordista si sostituisce lâimpresa flessibile, che adatta e modifica il suo output quantitativo e qualitativo in gerenza con quanto richiesto dallâesterno attraverso utilizzi, attorno al core group dei dipendenti garantiti e non sostituibili, degli anelli periferici ed esterni del lavoro che consente flessibilità numerica. Le catene di prodotto, con i correlativi rapporti di subfornitura, scompongono i datori di lavoro in corrispondenza di fasi in cui prevale un rapporto di servizio del tipo produttore/utente, la configurabilità come risultato a sé di ognuno di questi frammenti e lâesigenza di coordinamento. Più in generale lâapplicazione informatica, telematica e anche robotica, accrescono il ruolo della conoscenza, anche nel trattamento di simboli, ponendo al centro delle attitudini il come risolvere e il come sapere. Lâimperativo della qualità accentua lâaffidamento di responsabilità e il controllo "interno" della prestazione. Crescono settori, come il no profit, che tipicamente implicano anche un atteggiamento interiore di condivisione del prestatore. La stessa femminilizzazione crescente della forza lavoro - un fatto di portata enorme quanto sottovalutata come fattore di cambiamento delle stesse organizzazioni di lavoro - si pone in collisione con lo standard degli atteggiamenti del lavoratore maschio ed esecutivo che il fordismo aveva improntato.

Questo grande mutamento, che involge lâimpresa e la produzione, e caratterizza il nuovo intraprendere e le collaborazioni che ad esso occorrono, sposta il peso relativo dei lavori anche per ragioni più intime. In pieno taylorismo-fordismo poteva essere concepita lâintuizione per cui lâimpresa sorge quando lâorizzonte temporale di chi conduce lâiniziativa si dilata tanto da richiedere che con un unico contratto il lavoro sia durevolmente utilizzato a sua discrezione. Grazie allâautorità che consente di esercitare lungo il tempo, la servant and master relationship evita lâoneroso costo di funzionamento del meccanismo dei prezzi. Ma odiernamente la stesso obiettivo può conseguirsi sostituendo alla relazione autoritativa di lavoro un rapporto di lavoro autonomo con un paragonabile risparmio dei costi di transazione.

Modificandosi le organizzazioni e le prestazioni nei termini richiamati, lo schema della locatio operis si è emancipato dal suo modello storico, legato allâidea di un opus materiale, e poi ideale, locato perché venga restituito come opus perfectum dal conduttore. In tale idea lâattività si appiattisce sul risultato che sancisce lâadempimento, onde una attività duratura può realizzarsi solo quale adempimento di successivi contratti di lavoro, che nella loro moltiplicazione elevano in modo insostenibile i costi di transazione. Nella nuova idea, che è preannunciata nel servizio che lâart. 2222 appaia allâopera e si perfeziona con i rapporti di collaborazione di cui allâart, 409, n. 3, la durata viene a svolgere un ruolo significativo, perchè una forte ampiezza del risultato dovuto rispetto al contenuto dellâinteresse finale del creditore è deducibile nel contratto sub specie di circoscrizione nel tempo di una prestazione che perdura.

Pertanto è fisiologico che nei nuovi contesti un contratto di lavoro possa sempre più spesso assumere la forma di un programma di lavoro - con contenuto sufficientemente delineato e da svolgersi per un tempo anche considerevole, in correlazione col programma da realizzare - in relazione al quale il coordinamento allâimpresa attuato dal lavoratore è più efficiente di una gestione del lavoro altrui gerarchicamente attuata dallâimprenditore; che sarebbe oltre lo scopo, o impossibile per le conoscenze possedute dal debitore. E lâaccresciuta alternatività di un coordinamento spostato sulle spalle del lavoratore, se ha significative traslazioni di rischi, è anche più consentanee alle libertà e alle propensioni dei nuovi tempi.

Infine lo schema del lavoro subordinato non appare efficiente, nelle nuove organizzazioni, sotto un aspetto cruciale che alcuni economisti hanno rilevato nella logica, contraddistinte da asimmetrie informative, del rapporto personal-agent. Per svolgere ciò che gli viene chiesto, lâagente ha a disposizione azioni alternative fra le quali tenderà a scegliere la meno onerosa, nel senso di meno impegnativa per lui. Se il principale non può osservare lâazione, o la può osservare poco, essa diventa una hidden action; e azione nascosta resta anche quando si concretizza in un risultato, bensì visibile o controllabile, ma non rivelatore dellâimpegno che ha comportato. In questa situazione consueta, in cui il principale non può riconoscere il merito di un azione perché non è informato sulle alternative che vi sono implicate, si annida costantemente la possibilità che lâagente "risparmi" sullâazione (prestazione) e che questa non sia efficiente, se non intervengono incentivi che diminuiscano lâazzardo morale dellâagente.

Le norme che tutelano la dignità del lavoratore nel rapporto di lavoro hanno inevitabilmente portata di limitazione o esclusione del controllo sullâattività lavorativa: per cui obiettivamente agevolano - e lo si dice non per trarne altre conclusioni - le possibilità dâazzardo morale. Queste erano di fatto conculcate nella strutturazione coercitiva dellâorganizzazione scientifica del lavoro di stampo taylorista- fordista. Aggiungo che dal come verrà affrontata una simile problematica dipenderà in buona parte, è lecito supporre, la riuscita di esperimenti, come la privatizzazione dei rapporti con le pubbliche amministrazioni, dove è fortissima lâasimmetria informativa principal-agent e disincentivato lâimpegno alla prestazione di questo.

Nelle nuove organizzazioni e nella circolazione sempre più accentuata delle esigenze di coordinamento, il problema dellâazzardo morale si riduce, in un assetto di interessi di lavoro autonomo, perché nel contratto è in qualche modo dedotto il risultato atteso, che tocca al lavoratore soddisfare: onde la diligenza da esercitare per lâadempimento disincentiva gli effetti dellâazione nascosta.

Ricapitolate alcune ragioni del lavoro autonomo, torniamo alla "zona grigia" che tendevano a ridimensionare. Nonostante i corposi dati che indicano che si è di fronte ad uno spostamento dellâasse dei lavori dentro una dicotomia che resta esaustiva, dalla suggestione della "zona grigia" è venuto lâimpulso allâinconsistente pensiero di una nuova fattispecie, un tertium genus, quasi che la contingente difficoltà a spostare una linea di demarcazione fosse superabile con una scorciatoia semplificatrice.

Peraltro questo asserito tertium genus - chiamato nei progetti "lavoro coordinato" o anche "atipico" - câè già, come abbiamo visto, anche se non è una terza casella, ma rientra in uno dei due termini della grande dicotomia, come pilastro che provvede al loro continuum. Pare addirittura un problema psicologico quello per cui non s