Il contesto economico e sociale - Lâindividuazione ed articolazione del lavoro autonomo - Il quadro normativo - La parabola della parasubordinazione - La collaborazione coordinata e continuativa nella legislazione previdenziale - Il revival dottrinale sulla subordinazione - I fattori evolutivi rispetto allâassetto del codice - La rilettura della subordinazione alla luce della legislazione successiva - La dilatazione del concetto di lavoro subordinato - Lâanacronismo della legislazione sui poteri imprenditoriali - La delimitazione dellâautonomia
Il contesto economico e sociale
1. Le riflessioni sul lavoro autonomo, nelle sue variegate espressioni, si collocano al crocevia di profonde trasformazioni del sistema produttivo, sociale e dellâorganizzazione del lavoro, a livello nazionale ed internazionale (alcune già realizzate ed altre che si intravedono allâorizzonte), che inducono taluni a ritenere che il lavoro autonomo, di prima, seconda o terza generazione, possa rappresentare il modello elettivo o egemonico del lavoro del futuro attorno al quale ridisegnare gli stili di vita ed i futuri assetti normativi.
Si tratta, con ogni probabilità, di opinioni eccessive, portate a generalizzare le implicazioni di fenomeni di avanguardia, ma pur sempre settoriali, che anzi in talune manifestazioni non sono altro che rinnovate estrinsecazioni di processi antichi che ciclicamente si ripropongono, e che tuttavia hanno sensibilmente contribuito a mettere in discussione le categorie fondanti del diritto del lavoro, le sue finalità istituzionali, le ripercussioni sugli equilibri sociali e politici, specie per quanto concerne la drammatica piaga della incalzante disoccupazione di massa.
Ma anche senza volere accedere ad opinioni così perentorie, non è possibile ignorare la vasta letteratura economica e sociologica che disegna scenari futuribili sconvolgenti e rivoluzionari, segnatamente per quanto concerne lo sviluppo dei sistemi di produzione di massa, la diffusione dei processi informatici e comunicativi sempre più elaborati ed intriganti, la ripartizione internazionale dei processi produttivi e del lavoro: tutti fenomeni variamente convergenti sia nel modificare la condizione professionale e di vita di grandi fasce della popolazione lavorativa sia nel consolidare una disoccupazione endemica che, nonostante tutti gli sforzi, ormai prescinde dalla periodica ripresa produttiva e dallâinnovazione tecnologica, ed è suscettibile di condizionare fortemente gli assetti politici e gli equilibri democratici.
Di fronte a fenomeni così planetari affiora naturalmente un senso di sconforto e di disorientamento dellâelaborazione giuridica per la palese inidoneità a controllare e disciplinare processi di tale portata; e ciò non solo per la congenita subalternità del diritto rispetto alle esigenze incalzanti dellâeconomia, ma anche perché lâelaborazione giuridica, per quanto attenta e tempestiva, è pur sempre costruita in unâottica prevalentemente settoriale e nazionale, mentre i grandi processi economici sempre più travalicano dai confini statuali sospinti dalle strategie imperialistiche e globalistiche delle grosse centrali multinazionali.
Invero, lâinternazionalizzazione dei mercati e dellâeconomia in genere determina anche una maggiore circolazione culturale delle varie strategie politiche, tecniche, ed anche giuridiche, in qualche modo suscettibili di contrastare fenomeni selvaggi di pura razionalità economica, ed anzi favorisce una maggiore propensione sia allâassimilazione delle tecniche e dei modelli di regolazione della società sia allâarmonizzazione normativa su basi extra nazionali, specialmente, per quanto più ci riguarda, a livello comunitario. Non a caso la comparazione dei sistemi economici e giuridici a livello internazionale segnala ormai problemi convergenti nei diversi paesi post-capitalistici, differenziati semmai più sul piano quantitativo che qualitativo, a seconda del resto della diversa strategia di politica economica e sociale adottata e delle realtà istituzionali dei diversi sistemi. Ma segnala altresì la confluenza di sistemi tradizionalmente alternativi verso soluzioni mediane, comâè confermato dal raffronto tra le tendenze e gli orientamenti rilevabili nellâEuropa continentale e quelle riscontrabili negli Stati Uniti, e più in genere nei paesi anglosassoni di common low: i primi sempre più proiettati verso soluzioni normative ispirate da una logica di flessibilità e mobilità professionale, i secondi ormai attenti, dopo avere probabilmente superato il turning point dello sviluppo post-fordista (la fase cioè in cui lâinnovazione si limita a distruggere i posti di lavoro del vecchio modo di produrre senza crearne di nuovi), ad introdurre, anche nel quadro di una società estremamente dinamica con profonde diseguaglianze, elementi di riequilibrio e di equità sociale (P. CIOCCA, A. SEN, P. SESTINO, S.TRENTO).
Senonché è proprio questa dimensione planetaria dei problemi che riduce notevolmente i margini di autonomia dei singoli paesi nazionali vuoi sotto il profilo strettamente economico vuoi, per quel che più rileva in questa sede, dal punto di vista dei processi regolativi dei fenomeni richiamati.
2. Tributato sbrigativamente il doveroso omaggio allo sfondo inquietante su cui la discussione si va a costruire, e senza volersi fare ulteriormente risucchiare da tematiche stratosferiche, che rimandano sostanzialmente alle "teorie del futuro" (M. PACI, S. VACCAâ) sulle principali scelte di politica economica internazionale, non si può fare a meno tuttavia dal constatare che la problematica sui lavori autonomi, e più in generale sui nuovi lavori dellâera post-industriale, rinvia inesorabilmente al contesto entro il quale sociologicamente tali lavori emergono, vanno diffondendosi e diventano centrali nellâassetto produttivo, quale premessa indispensabile per una indagine di diritto positivo, sia essa riferita al quadro attuale che alle prospettive de iure condendo.
Si delinea allora un percorso riflessivo articolato essenzialmente in una serie di interrogativi più o meno concatenati (evidentemente semplificati giacché potrebbero moltiplicarsi) ai quali si cercherà di dare qualche traccia di soluzione:
A- perché dagli inizi degli anni Î90 il tema del lavoro autonomo, mantenuto sino ad allora in sordina, ed in ambiti di studio estranei allâindagine lavoristica, è divenuto così centrale da attirare lâattenzione persino delle grandi organizzazioni sindacali, che sembrano le più decise nel rivendicare un intervento normativo in materia e già disegnano nuove federazioni di categoria o sindacati autonomi federati?
B- quando si parla di lavoro autonomo che cosa si intende precisamente ed in quale misura è possibile stabilire una precisa distinzione tra tale categoria di prestazioni lavorative e le nuove forme di lavori indotte dallo sviluppo tecnologico?
C- qual è lâassetto normativo attualmente vigente ed è esso in grado di regolare la maggiore diffusione dei lavori autonomi ovvero la diversa conformazione morfologica degli stessi?
D- come si raccorda tale disciplina con una serie di fenomeni collaterali e complementari, e cioè in particolare, su versanti opposti, con lâattività imprenditoriale da una parte e con lâattività lavorativa tradizionale dipendente da unâaltra parte?
E- qual è il nesso intercorrente tra la diffusione del lavoro autonomo e la supposta crisi del concetto di subordinazione così come delineato dal codice civile ed in che misura la regolamentazione dellâuna trascina con sé anche una ridefinizione dellâaltro?
Attorno a questi nodi interpretativi, sui quali ruota da qualche anno il dibattito in materia, si articoleranno le successive riflessioni.
3. A volere semplificare, la problematica del lavoro autonomo può essere ricondotta, sotto il profilo economico e sociale, ai vari fattori di evoluzione del sistema economico, produttivo e sociale innanzi frettolosamente evocati. Senza volere partire da troppo lontano, richiamando ritualmente i fenomeni di globalizzazione e di internazionalizzazione dellâeconomia, è ormai acquisito che la riorganizzazione dei processi produttivi secondo moduli articolati e decentrati, anche in dimensioni extra nazionali, connessi allâevoluzione tecnologica ed informatica, costituisce sicuramente la causa principale che giustifica lâesigenza da parte delle imprese di valorizzare categorie di lavoratori dotati di un ampio margine di autonomia organizzativa, responsabili del proprio percorso formativo, ed impegnati a fornire una prestazione qualificata per obiettivi preventivamente concordati anziché secondo parametri temporali meramente quantitativi (R. DE LUCA TAMAJO, F. CARINCI, G. PERONE). Da questo punto di vista, lâemersione del lavoro autonomo costituisce un tassello, dâimportanza variabile, ma non certo decisivo, del processo centrifugo che ha investito i tradizionali modelli produttivi integrati, gerarchici e verticistici di stampo fordista (A. ACCORNERO, P. LUNGHINI).
Senonché, a parte la reale entità dei fenomeni descritti, dallâindagine sociologica traspare pure la costante confusione e sovrapposizione dei piani dellâindagine e delle relative conclusioni, a causa della tendenza ad associare meccanicamente aspetti che ineriscono a forme di autonomizzazione della prestazione con un determinato regime giuridico, sostanzialmente contraddistinto dalla più ampia liberalizzazione dei rapporti di produzione e da un equilibrio che, come si vedrà meglio in seguito, riconosce un ruolo preminente al committente in tutte le fasi del rapporto di lavoro. Per non farsi troppo condizionare da una simile impostazione, occorre allora subito esplicitare lâorientamento metodologico che si intende seguire: al di là delle tendenze economiche, produttive e di mercato, la dimensione effettiva del lavoro autonomo, ed anche la sua legittimazione giuridica nelle varie forme in cui può presentarsi, devono essere valutate e ricostruite prioritariamente sul piano del diritto positivo in una visione globale e sistematica dellâordinamento giuridico che tenga conto delle più generali condizioni economiche e normative riconosciute alle imprese nellâutilizzazione del lavoro altrui.
Sotto un profilo strettamente giuridico, il lavoro autonomo affiora nella produzione normativa di questi ultimi anni come riflesso della politica promozionale dellâoccupazione, che ha finito per connotare lâintera legislazione del lavoro, e che nel campo specifico si presenta sotto due versioni tra loro collegate. Da una parte, infatti, la rivalutazione del lavoro autonomo si inserisce nel contesto della legislazione promozionale di attività lavorative non dipendenti, la quale abbraccia unâarea particolarmente estesa ed eterogenea, che va dallâincentivazione imprenditoriale, specie giovanile e femminile, sino alle varie forme di attività solidaristiche, cooperative e non profit, per raggiungere infine la auto-promozione professionale nelle forme appunto del lavoro artigianale ed autonomo in genere. In questo ambito la riscoperta del lavoro autonomo si connette altresì ai vari rimedi di intervento pubblico a sostegno dei processi di riorganizzazione produttiva ed alle ricorrenti crisi di alcuni settori industriali.
Da un altro punto di vista il lavoro autonomo, come fattispecie giuridicamente rilevante nelle problematiche lavoristiche, emerge nellâambito delle operazioni di flessibilizzazione del mercato del lavoro, come effetto connesso alla disarticolazione della fattispecie tipica di impiego del lavoro dipendente ed alla contestuale emersione di moduli negoziali derogativi, in qualche misura anche alternativi (G. GIUGNI, B. VENEZIANI, T. TREU, G. SANTORO PASSARELLI).
In questo ambito lâoperazione è più indiretta, ma ancor più incisiva, con profondi risvolti sul terreno teorico e dogmatico. Ed invero, comâè infatti ampiamente noto, la necessità politica di intervenire su problemi occupazionali e la martellante campagna imprenditoriale orchestrata sul mito della flessibilità hanno determinato, in unâottica ormai comunitaria, unâampia revisione nelle modalità di utilizzazione del lavoro altrui, anche attraverso la graduale legittimazione di moduli negoziali originariamente svalutati se non addirittura considerati illegittimi (P. LANGLOIS, G. LYON CAEN, R. BLAMPAIN, A. DE GAIP, S. CARBY-HALL).
Il processo evocato, risalente nel tempo, ed accuratamente analizzato, ha percorso tutta la legislazione degli anni â80 e â90 fino a connotare la funzione specifica del diritto del lavoro, non a caso definito da taluni come "diritto della flessibilità", "diritto dellâimpiego" o "diritto della occupazione" (G. LYON-CAEN, F. LISO, A. VALLEBONA), raggiungendo un momento significativo di completamento con il cd. "pacchetto Treu", dichiaratamente ispirato da una filosofia di arricchimento pluralistico degli strumenti normativi di utilizzazione del lavoro altrui, non solo per quanto concerne i contratti di lavoro a tempo determinato ovvero quelli a tempo parziale.
Da una lettura sistematica e diacronica della legislazione richiamata emerge oramai, accanto al tradizionale schema normativo del lavoro dipendente a tempo pieno e indeterminato, una serie di moduli di impiego opzionali che accrescono enormemente le potenzialità e la discrezionalità organizzativa del management aziendale, consentendo così di ricostruire nellâambito di unâunica realtà produttiva una gamma di relazioni giuridiche molto differenziate, metaforicamente definite "per cerchi concentrici", a seconda della maggiore o minore stabilità del vincolo negoziale con lâimpresa (S. BOLOGNA, C. MARAZZI, G. LANZAVECCHIA).
La dinamica accennata si proietta naturalmente verso il lavoro autonomo che presenta talora delle non casuali assonanze nelle modalità operative con alcune forme di impiego del lavoro dipendente. Se infatti si escludono alcuni profili strutturali inerenti il contenuto dellâobbligazione e la sfera dei poteri imprenditoriali, sotto un profilo strettamente fenomenologico, un lavoro a tempo parziale "verticale", ovvero un contratto a termine periodicamente reiterato (in virtù del diritto di opzione), si presentano alquanto simili a rapporti di lavoro autonomo, più o meno coordinati e continuativi, alla stessa stregua organizzati. Affinità peraltro accentuate nel momento in cui si introducono sistemi lavorativi decentrati, periferici, domiciliari, o che comunque valorizzano forme autogestite e compiute di attività lavorativa (S. SIMITIS, R. DE LUCA TAMAJO).
4. Tutto ciò, ad una visione superficiale, può indurre a mettere in discussione le ragioni di una diversità così radicale del regime giuridico e suggerire lâopportunità di un "rimescolamento delle carte" al fine di favorire una migliore fungibilità e permeabilità delle due differenti situazioni giuridiche. Ma lâassimilazione in tal senso compiuta può essere frutto di una lettura semplicistica e di comodo della realtà fenomenica e delle sue implicazioni, che peraltro coinvolge nella comparazione soltanto talune frange del lavoro autonomo e taluni settori del lavoro dipendente, senza tenere conto delle situazioni effettuali statisticamente prevalenti e qualificanti. Ed invero, al di là di tali ambiti di contiguità, occorre subito ricordare, salvo successivi approfondimenti, che la legislazione del lavoro, strettamente connessa allo sviluppo industriale, è storicamente costruita sul modello sociologico del lavoro inglobato in una realtà imprenditoriale ed etero-diretta, contraddistinta da una tipica alienità del lavoratore rispetto allâassetto organizzativo in cui è inserito, nonché rispetto ai risultati finali perseguiti. A tralasciare i numerosi elementi tipizzanti, il rapporto che ne deriva è intrinsecamente connotato da un legame di stabilità e continuità temporale nella realizzazione dellâimpegno lavorativo, che anche oggi non è affatto alterato dalla possibilità di stipulare dei contratti secondo moduli concentrati, flessibili e temporalmente determinati.
Dâaltro canto, tale tipologia di rapporti è in qualche modo strutturale ai sistemi capitalistici di produzione, imperniati su una diversità istituzionale di interessi tra i possessori dei mezzi di produzione e coloro che invece dispongono soltanto della propria attività lavorativa, più o meno qualificata che sia. Di qui una trama composita di relazioni obbligatorie che si articola prevalentemente attorno allo scambio delle reciproche disponibilità ed alla delimitazione dei poteri imprenditoriali secondo una prospettiva contrattuale e funzionalistica.
Viceversa, lâassetto degli interessi che deriva da un rapporto di lavoro autonomo è quantitativamente e qualitativamente diverso; esso di per sé non incorpora alcun vincolo continuativo e protratto nel tempo, anche se questa può diventare una forma organizzativa frequentemente adottata. Inoltre il lavoratore autonomo controlla la propria organizzazione di lavoro e non è affatto condizionato nello svolgimento della prestazione dallâesercizio di poteri organizzativi e direttivi più o meno penetranti, giacché il potere del committente di verificare periodicamente lâandamento dellâattività nel corso del suo svolgimento si mantiene sostanzialmente esterno rispetto allâattività lavorativa in senso stretto (M. GRANDI).
Per queste caratteristiche strutturali il lavoratore autonomo è collocato in unâarea che frequentemente si confonde con quella imprenditoriale in senso lato; in questo caso il fenomeno è speculare rispetto a quello che si registra sul versante opposto nelle aree di avvicinamento alle modalità esplicative tipiche del lavoro dipendente. Ma questi due poli estremi non possono assumere un valore qualificante pari a quello che deve essere invece riconosciuto allâampia realtà che si colloca allâinterno degli stessi.
Peraltro, tali differenze di carattere strutturale, ancora fortemente radicate nella coscienza sociale, e nellâindagine giurisprudenziale al livello più elevato della Corte Costituzionale, non escludono che possano determinarsi delle aree di contiguità tra le due fattispecie tipiche, particolarmente enfatizzate dal ricorso sempre più frequente a forme di collaborazione coordinata e continuativa, che fanno emergere lâesigenza di una maggiore protezione del lavoratore secondo schemi desunti dal modello del lavoro subordinato. Ciò nonostante bisogna essere assai prudenti e selettivi nella assimilazione delle due realtà, evitando lâerrore metodologico di risolvere il problema secondo una logica meramente espansiva di applicazione delle garanzie e delle tecniche consolidate nellâarea della subordinazione senza prima disporre di un quadro esatto della realtà che si va a regolare e delle sue prevedibili evoluzioni.
L'individuazione ed articolazione del lavoro autonomo
5. Ma prima di procedere oltre nellâindagine, occorre a questo punto chiedersi che si intende per lavoro autonomo e qual è lâoggetto della ricerca che si va ad intraprendere. Ciò anzitutto al fine di espungere alcune attività espresse dalla riorganizzazione del sistema produttivo che non hanno pertinente attinenza con la tipologia dei lavori autonomi e che sono solitamente richiamate soltanto per una superficiale affinità modale.
Tale osservazione riguarda in primo luogo le forme di lavoro strettamente connesse a tecniche organizzative che portano il lavoratore ad operare al di fuori di un determinato contesto spaziale e logistico tradizionalmente rappresentato da una fabbrica, uno stabilimento o un ufficio. Qui lâautonomia non riguarda il contenuto del contratto e neppure gli obblighi che vi sono correlati, ma semplicemente la circostanza estrinseca di lavorare al di fuori di un contesto spaziale in cui più agevolmente si esercitano i tradizionali poteri gerarchici di conformazione e di coordinamento del datore di lavoro. Eâ il caso per antonomasia delle principali forme di telelavoro, ma è il caso altresì di tutte le ipotesi, sempre più diffuse, specie nel terziario avanzato, di lavoratori che operano per così dire distribuiti sul territorio, e quindi con unâampia libertà di movimento, di iniziativa e di autorganizzazione.
Ma a parte lâassimilabilità a forme di lavoro conosciute, consolidate e giuridicamente regolate nellâarea della subordinazione, tutto ciò non toglie che il vincolo lavorativo mantenga una sua precisa connotazione causale secondo un modulo classico di dipendenza, semmai più accentuata e niente affatto diminuita dallâadozione di processi più o meno sofisticati di controllo delle modalità e dei risultati del lavoro espletato.
Né tanto meno è consentito parlare di lavoro autonomo in tutti quei casi in cui, sulla scia di modelli organizzativi americani o giapponesi, viene valorizzata la capacità professionale ed organizzativa del singolo lavoratore o di gruppi di lavoro, ai quali viene delegata unâintera fase del processo produttivo da espletarsi allâinterno o allâesterno della fabbrica classica (G. DE TERSACC, G. BONAZZI, M. LAROSA, P. DRUCKER). Anche in tali ipotesi, la maggiore autonomia organizzativa si colloca nellâambito del legame giuridico connotato da uno stato di subordinazione e non rappresenta affatto un elemento suscettibile di alterare o mettere in discussione la struttura e la funzione del rapporto sinallagmatico di scambio intercorrente tra le parti. Anzi, questi sistemi possono comportare una più marcata e sottile dipendenza, tale da renderli intrinsecamente incompatibili con lâadozione di moduli negoziali di lavoro autonomo, come ampiamente confermato del resto dalle più recenti ricerche giuridiche sui sistemi di "total quality", lean production, just in time, hoteling, etc. (L. ZOPPOLI, L. GALANTINO, L. GAETA).
In tutti i casi richiamati non bisogna lasciarsi fuorviare da segni estrinseci di autonomizzazione, che attengono alle modalità di svolgimento del lavoro, ma non certo alla struttura causale del contratto intercorrente tra le parti negoziali. Semmai il problema rimane quello di stabilire fino a che punto il processo di autonomizzazione organizzativa possa essere considerato conciliabile con uno stato di dipendenza giuridica così come desumibile dalla nozione di lavoratore subordinato contenuta nel codice; problema ovviamente che rinvia agli approfondimenti che ci si appresta ad affrontare.
6. Parimenti da espungere dallâarco di interesse di questa trattazione è quella ampia casistica di contratti di lavoro autonomo al quale si fa sovente ricorso soltanto per mascherare o dissimulare uno stato di dipendenza ai fini della riduzione dei costi che vi sono connessi, oltreché per acquisire una maggiore elasticità di gestione del rapporto specie nel momento in cui sâintende risolverlo. Il fenomeno è ampiamente diffuso, e neppure recente, rappresentando comâè noto il sotterfugio classico, ma non esclusivo (si pensi al successo dellâassociazione in partecipazione con lâassociato che fornisce prestazioni di lavoro, ovvero alla figura del socio dâopera ), per aggirare gli oneri contributivi ed anche fiscali, a volte con la complicità degli stessi lavoratori. Qui, in linea di massima, si tratta di una realtà empirica che non ha nulla a che vedere con la tematica del lavoro autonomo, giacché ci si trova in presenza di soluzioni del tutto speculative e fraudolente che confinano con il lavoro irregolare e sommerso, le quali devono essere perseguite prevalentemente sul piano repressivo e sanzionatorio, ovvero, in via del tutto eccezionale e settoriale, ricorrendo a tecniche promozionali volte allâemersione e legalizzazione delle modalità e delle condizioni di lavoro, finora, in verità, dagli esiti molto modesti se non controproducenti.
Ma la dimensione effettiva di tale fenomeno resta nondimeno problematica, non solo per le proporzioni che va assumendo, ma ancor più ove si consideri che attorno ad esso ruota in prevalenza il dibattito giurisprudenziale, in gran parte artificioso, sul peso da assegnare, oltre che ai vari indici sintomatici della subordinazione, alla volontà negoziale nella qualificazione del rapporto di lavoro. Tema, questâultimo in particolare, tuttora denso di ambiguità e finzioni, come di recente opportunamente sottolineato (S. HERNANDEZ, C. SMURAGLIA), anche a volere prescindere da ogni considerazione sulla mera volontà "cartolare" o nominalistica per riferirsi alla determinazione volitiva autenticamente adottata dai soggetti negoziali. Infatti, come tutti ben sanno, al di fuori di casi assolutamente marginali di lavoratori per lo più altamente qualificati e sovraoccupati, tale manifestazione volitiva, ben lungi dallâesprimere un consensuale programma negoziale, è per lo più imposta unilateralmente dal datore di lavoro ed è subita dal dipendente, non certo spontaneamente, ma come rimedio meno grave di fronte al rischio di uno stato di disoccupazione. Di guisa che lâautentica considerazione del fenomeno richiamato non giustifica affatto i toni angosciati che si ritrovano in alcune analisi dottrinali e sinanche in una recente proposta di Statuto dei lavori (prima versione) dove si immaginano dubbi amletici che travagliano le aule giudiziarie nel districarsi tra i vari indici della subordinazione, mentre è evidente il rischio di confondere le abili furbizie avvocatesche nellâinventare simulazioni pirandelliane con inesistenti problemi reali di qualificazione dei rapporti di lavoro. Premesso ciò, la constatazione di un processo evasivo così diffuso ripropone nondimeno complessi interrogativi sulla adeguatezza del diritto vigente a regolare fenomeni economici in rapida trasformazione e, sotto altro profilo, sul peso da riconoscere alla autonomia privata in una società minutamente organizzata secondo criteri vincolistici che si riallacciano a principi e valori diffusamente condivisi.
7. Depurato il tema da una serie di argomenti limitrofi che ne inquinano la trattazione, ci si trova in presenza di una realtà quanto mai complessa e multiforme giacché, anche ad una rilevazione superficiale, appare evidente che il lavoro autonomo non rappresenta una categoria unitaria essendo molti gli elementi di differenziazione a seconda delle categorie definitorie prescelte.
In tale ambito una posizione preminente, e per così dire tipica, hanno le tradizionali categorie che per convenzione comunicativa si identificano nei lavoratori autonomi, costituite dagli artigiani, dai piccoli commercianti e dai coltivatori diretti.
Si tratta di figure che, oltre a muoversi in una dimensione imprenditoriale, sia pure di piccole proporzioni, come stabilito dal codice civile nellâart. 2083, hanno un preciso stato sociale e giuridico (artt. 2202, 2214, co. 3, 2221 c.c.), desumibile essenzialmente dalla legislazione speciale, con regolamentazioni peraltro tra loro differenziate, e tuttavia alquanto convergenti nellâambito della disciplina previdenziale e fiscale ove beneficiano solitamente di trattamenti di favore. Sono dunque categorie di antica tradizione e del tutto consolidate, le quali possono già disporre di stabili forme mutualistiche ed assicurative, di assistenza e di protezione sociale, e possono altresì avvalersi di efficaci mezzi di pressione, anche attraverso vere e proprie forme di rappresentanza di categoria sia a livello associativo sia nellâambito dei vari circuiti decisionali, anche governativi e parlamentari, dove vengono ad aggregarsi con importanti lobbies di potere economico e sociale. Sotto un profilo psicologico e motivazionale, un tale livello organizzativo rende gli appartenenti a tali categorie, in linea di principio, scarsamente sensibili ad istanze protettive dellâattività lavorativa in quanto tale, anche se talora il vincolo di appartenenza ha carattere soltanto burocratico e formale (riducendosi allâiscrizione agli elenchi custoditi presso la camera di commercio o ad altri organi istituzionali) e non esclude la sussistenza di autentiche situazioni di precarietà e dâindigenza, oltreché di dipendenza sostanziale rispetto ai soggetti dominanti che utilizzano le loro prestazioni. Di qui una certa dissociazione o sdoppiamento della loro collocazione nel sistema produttivo.
8. In un ambito abbastanza distinto, ma anchâesso eterogeneo, si inquadrano poi le varie categorie di professionisti per i quali si pone preliminarmente la necessità di una specificazione concettuale.
In questa fase introduttiva si può appena ricordare che la tipologia è particolarmente ampia ed in continua crescita per la emersione di nuove figure professionali favorite dallo sviluppo tecnologico e dai processi di esternalizzazione delle attività produttive sia nel settore industriale sia, ed ancor più, nel settore dei servizi. La legislazione vigente fa più volte riferimento a tali categorie, talvolta richiamando soltanto alcuni settori o una parte di essi, come avviene in maniera esemplare nellâart. 2229 c.c., che fa prevalente riferimento alle professioni intellettuali, per lâesercizio delle quali sia prevista obbligatoriamente lâiscrizione in appositi albi; e dunque, già sotto questo profilo, contrapposte alle professioni non intellettuali, ma anche a quelle per le quali non sia necessaria lâiscrizione ad alcun albo o elenco professionale. Ma è nella legislazione speciale che le singole figure professionali acquistano una precisa fisionomia e spesso unâanalitica regolamentazione in virtù di un singolare rapporto di interazione tra la legge e lâautonomia normativa assegnata ai vari ordini e collegi professionali.
Sul piano definitorio, il termine "professione" è intrinsecamente polisenso, sebbene alluda intrinsecamente ad una posizione professionale tecnicamente specificata e connessa, nella normalità, con un esercizio abituale della specifica attività, mentre già più definito è il termine "libera professione" ed ancor più "professione liberale", che allude essenzialmente ad un particolare ceto sociale, risalente addirittura alle antiche corporazioni di mestiere del periodo medievale, e tradizionalmente contraddistinto da peculiari requisiti di professionalità e di intellettualità che si riflettono su una regolamentazione del tutto particolare, caratterizzata tra lâaltro: dal particolare rapporto intercorrente tra professionista e cliente, dalla indipendenza e dalla intellettualità, dalla funzione sociale del professionista e dalla natura degli interessi rappresentati, dal tipo di prestazione e "dal fatto che in questo caso lâautonomia si trasformerebbe in libertà di manifestazione della personalità professionale del lavoratore" (L. RIVA SANSEVERINO, Y. SAVATIER, A. ANASTASI). Anche se è ormai ampiamente condiviso il rilievo secondo cui lâespressione "libera professione" o "professione liberale" non metterebbe tanto lâaccento sulla indipendenza, quanto sulla competenza e lâimpegno del professionista nel quale si esprime la massima libertà di giudizio in vista degli interessi tutelati (R. SCOGNAMIGLIO), come del resto può desumersi dai peculiari riflessi registrabili sul terreno della ponderazione della diligenza professionale (artt. 1176, co. 2, 2236, c.c.).
In questa categoria vanno anche naturalmente ad inserirsi figure di più recente formazione con professionalità molto eterogenee, costituite, ad esempio, dai consulenti di marketing, dagli esperti in materia informatica, dai tecnici di progetti, dagli installatori, e da tutti coloro che vanno a comporre quella categoria ancora mobile definita dei knowledge workers (B. TRENTIN, D. DE MASI, F. BUTERA, P. DRUCKER).
Sostanzialmente nellâambito delle figure più innanzi descritte - ma possono assumere anche una dimensione imprenditoriale in senso proprio - si muovono quelle categorie di soggetti contraddistinti prevalentemente in relazione allâattività esercitata ed alla fattispecie negoziale adottata per la regolazione dei reciproci rapporti. A parte i contratti tipici di lavoro autonomo, analiticamente regolati nel libro IV tit. III del codice civile, che connotano corrispondenti tipi professionali, maggiore interesse nel dibattito odierno suscitano le nuove figure che vanno diffondendosi nella pratica degli affari spesso al di fuori di precise indicazioni legislative. Al riguardo vanno in particolare segnalate quelle attività ormai con una precisa fisionomia che rappresentano, per lo più, forme di decentramento delle attività commerciali, realizzate attraverso il ricorso a strumenti di integrazione verticale tra la produzione di beni e servizi e la distribuzione degli stessi, e tra le quali una particolare visibilità ha assunto il cd. contratto di franchising. Nel più ampio genus dei contratti di distribuzione e di concessione di vendita o, altrimenti detti, di affiliazione commerciale, la diffusione del franchising viene strettamente collegata alla tendenza verso il decentramento dei processi produttivi favorendo la sostituzione delle tradizionali attività di lavoro dipendente con forme contrattuali di tipo commerciale, peraltro prive di caratterizzazione legale tipica, utilizzate talora al fine di evitare il ricorso allâapparato garantistico del diritto del lavoro (F. SANTONI). Ed invero, in coerenza con le finalità perseguite, la facoltà del franchisor di avvalersi di alcune organizzazioni esterne si connette a specifiche obbligazioni del franchisee, tenuto, in virtù dellâaccordo, ad osservare una serie di direttive e di adempimenti che incidono sensibilmente sulla propria organizzazione dâimpresa e sul libero esercizio della sua attività. Ciò nondimeno, il contratto di franchising, quale esempio emblematico di figura negoziale di recente controversa delimitazione, che si connette al decentramento delle attività in un contesto di politiche commerciali eterodirette e di modelli organizzativi di integrazione che danno luogo ad una varietà di assetti contrattuali, con poteri decisionali e di indirizzo privi di adeguata qualificazione, pur lasciando emergere delle situazioni di forte sperequazione tra le parti negoziali ed una carenza di adeguata regolamentazione, rinvia tuttavia ad un distinto settore dellâordinamento giuridico, oggetto prevalentemente dellâindagine commercialistica, proprio per i preminenti elementi di imprenditorialità che sopravanzano la mera attività lavorativa.
9. La realtà del lavoro autonomo si esprime poi in forme del tutto peculiari nellâambito del settore pubblico dove la vicenda della parasubordinazione ha seguito un suo itinerario collaterale. Il blocco delle assunzioni, reiteratamente operante, e le pressioni clientelari hanno infatti favorito la diffusione di numerosi rapporti di lavoro giuridicamente anomali, solitamente inquadrati nellâarea della collaborazione coordinata e continuativa, ma in realtà veri e propri rapporti di lavoro dipendente, definiti con le terminologie più variopinte (notulisti, gettonati, letturisti) particolarmente diffusi in alcuni settori (enti locali, sanità, università), talvolta addirittura introdotti o promossi dal legislatore nel contesto di operazioni riformatrici (rapporti convenzionali con le unità sanitarie, lettori, contrattisti, etc.). La stranezza consiste nel fatto che attraverso i vari espedienti richiamati si è andata infoltendo una particolare tipologia di rapporti di diritto privato con pubbliche amministrazioni di cui nessuno conosce esattamente lâentità e le basi giuridiche di legittimazione.
10. Se quelle fin qui individuate rappresentano figure di lavoro autonomo più o meno strutturate, e comunque in qualche modo regolate, in unâarea indistinta, magmatica e confusa si colloca una serie di posizioni atipiche di lavori autonomi spesso discontinui, frazionati, intervallati, o allâopposto continuativi nellâambito di una medesima organizzazione imprenditoriale, che rappresentano poi lâoggetto principale delle più recenti indagini sociologiche in materia le quali identificano in tale categoria ora la nuova figura dellâoperaio-massa dellâepoca tecnologica ora il modello del lavoro del futuro (S. BOLOGNA, A. FUMAGALLI).
Si va così da situazioni in cui lo stato di fragilità economica è particolarmente accentuato, a situazioni privilegiate ed altamente qualificate; da lavori tradizionali ed elementari, spesso superati, a lavori proiettati verso le più suggestive professioni del futuro che inglobano un elevato know how; da lavori sensibilmente vincolati nelle modalità esplicative, a lavori del tutto liberi ed indipendenti sebbene finalizzati ad un risultato complessivo.
Come rilevato in recenti indagini sul campo (v. dal ultimo il secondo rapporto CENSIS realizzato su incarico della INCA-CGIL) rientrano in questo universo sia situazioni occupazionali che presentano accentuate affinità con modalità di lavoro dipendente, quando non le dissimulano addirittura, allâinterno delle quali si collocano profili professionali più o meno qualificati, sia forme di collaborazione altamente specializzate in cui il professionista, con una precisa consapevolezza del proprio status, in una logica pseudoimprenditoriale, fa del proprio know how un prodotto qualificato da offrire sul mercato. Alla varietà di profili professionali si collega anche una ampia differenziazione nei livelli retributivi che si muovono in una fascia abbastanza ampia.
Tuttavia, pur nella disomogeneità dei profili rinvenibili e dei trattamenti economici, vengono rilevate alcune caratteristiche comuni, così nella percezione e valutazione della specifica condizione professionale come sul piano dellâidentità e collocazione sociale nel mondo occupazionale, ispirate da un elevato livello di autogratificazione del proprio status, anche perché frequentemente tali professioni esprimono una diversa cultura del lavoro di cui la flessibilità (dei tempi, dei luoghi e delle modalità di lavoro) ed il dinamismo rappresentano i tratti salienti. Aspetti questi controbilanciati in negativo da una situazione endemica di instabilità, che costituisce un fattore di permanente preoccupazione e che porta ad attribuire un peso decisivo alle varie forme di previdenza, obbligatorie o private, ancor più della necessità di munirsi di unâadeguata rappresentanza associativa degli interessi categoriali.
Senonché proprio queste indagini sul campo, provenienti peraltro da fonti non sospette, segnalano elementi di contraddizione rispetto alle opinioni correnti, tantâè che a volervi dare credito occorrerebbe essere assai cauti sia nel generalizzare situazioni importanti ma pur sempre settoriali sia nel costruire un sistema di garanzie secondo un paradigma unificante e di stampo tradizionale, emulativo delle regole vigenti nel lavoro dipendente, che non sembra corrispondere alle reali esigenze espresse dagli interessati, i quali parrebbero privilegiare la salvaguardia della propria libertà ed indipendenza in un quadro di garanzie costruite allâesterno del rapporto obbligatorio.
Ma prima di procedere oltre, occorre definire il regime di tutela già apprestato per il lavoro autonomo nella normativa vigente.
11. Comâè noto il lavoro autonomo è regolamentato, nel codice civile, nel Tit. III del libro V del Lavoro, subito dopo la disciplina "del lavoro nellâimpresa", contenuta nel Tit. II, e seguito dalla disciplina "del lavoro subordinato in particolari rapporti" contenuta nel Tit. IV, la quale ultima esordisce con lâart. 2239 sui "rapporti di lavoro subordinato che non sono inerenti allâesercizio di unâimpresa".
La collocazione sistematica consente subito di rilevare, secondo un indirizzo ricostruttivo ormai costante, che mentre il lavoro subordinato è regolato nellâambito dellâimpresa, e cioè tra i fattori organizzativi dellâattività produttiva, il lavoro autonomo è idealmente collocato fuori dallâimpresa (v. Tit. II "Del lavoro nellâimpresa", nettamente differenziato dal Tit. III "Del lavoro autonomo"), ed inserito nellâambito di una relazione obbligatoria tra soggetti della società civile operanti su un piano paritario, e quindi al di fuori di una struttura organizzativa (tradizionalmente) coordinata e verticistica, contraddistinta dalla posizione di preminenza del datore di lavoro, in quanto soggetto economico promotore ed organizzatore del processo produttivo. Ciò vuol dire - per anticipare un dato decisivo - che nellâassetto del codice non è considerata statisticamente significativa e giuridicamente qualificante lâipotesi - ovviamente neppure esclusa - che lâimprenditore si avvalga del lavoro autonomo quale fattore ordinario di organizzazione dellâattività di impresa, mentre, viceversa, il lavoro dipendente appare strutturalmente regolato in funzione dellâesigenza di consentire lâintegrazione delle prestazioni lavorative nellâattività di impresa.
In coerenza con tale premessa, mentre nel primo caso viene esaltata la logica paritaria e la disponibilità delle parti negoziali - che finisce per improntare lâequilibrio dei poteri e degli obblighi, la determinazione dei compensi, il regime dei rischi per impossibilità e la facoltà di recesso - nel secondo caso la disciplina specifica da una parte introduce tecniche di conformazione della prestazione lavorativa alle esigenze organizzative dellâimpresa, da unâaltra parte incorpora unâistanza unilaterale ed inderogabile di tutela volta a compensare lo squilibrio negoziale che deriva dallâassetto dei rapporti di produzione.
Completano il sistema descritto una serie di dati interdipendenti, egualmente chiarificanti:
a) il contraente viene definito "una persona" (secondo una terminologia umanistica che non trova riscontro negli altri rapporti obbligatori, dove si parla solitamente di "parte", "soggetti", "contraente", oppure, in modo più qualificativo, di "appaltatore, vettore, commissionario, etc.");
b) non viene descritta la figura del prestatore dâopera, come nel caso dellâimprenditore e del lavoratore dipendente, figure giuridiche simmetricamente contrapposte, ma viene descritto il contenuto dellâobbligazione negoziale, che consiste nellâimpegno a compiere, verso corrispettivo, unâopera o un servizio;
c) lâopera o il servizio devono essere realizzati secondo le condizioni stabilite dal contratto (art. 2224 c.c.) e quindi in attuazione del programma negoziale che non consente intromissioni del committente in corso dâopera, salvo il potere di cui allâart. 2224, co. 2, volto a garantire lâadeguamento del risultato alle condizioni stabilite ed alle regole dâarte;
d) assume valore qualificante lâespressione "senza vincolo di subordinazione", allusivamente indicativa (oltre di unâantica contrapposizione interna allo schema locativo) di una relazione che non comporta legami o vincoli tra le parti ma che si esaurisce nel momento genetico della stipulazione del contratto nonché nello (istantaneo) adempimento dellâobbligazione;
e) il rapporto è implicitamente immaginato come un rapporto episodico o addirittura estemporaneo (il requisito della professionalità non è affatto richiesto), senza alcuna considerazione né allâeventualità che possa reiterarsi con una qualche frequente periodicità, né allâipotesi che possa avere una connotazione temporanea più o meno duratura. Certamente è considerata anche la prestazione di "servizio", che può implicare unâattività di durata, ma nondimeno lâottica rimane quella del singolo incarico suscettibile di soddisfare al momento del suo adempimento lâinteresse contrattuale del committente;
f) non viene presa in alcuna considerazione la relazione dialettica lavoro autonomo/impresa; così come rimane pure in penombra (nonostante autorevoli opinioni contrarie che considerano la figura del prestatore dâopera coincidente con quella del piccolo imprenditore, v. relazione del Guardasigilli) lâeventualità che il lavoratore autonomo possa acquisire la configurazione giuridica di un piccolo operatore economico, circostanza desunta più dal confronto con il cd. appalto che dalla disciplina specifica.
La figura giuridica che così emerge è alquanto neutra ed indefinita potendosi rapportare a situazioni obbligatorie molto eterogenee. Tuttavia, come precisato in un famoso "passo" della relazione del Guardasigilli (n. 914), che non si può fare a meno di citare, "mentre la figura del contratto di lavoro in senso stretto rappresenta lâequivalente moderno della figura romanistica della locatio operarum, la nuova figura del contratto dâopera è più ristretta della figura romanistica della locatio operis. Infatti non tutti i contratti che hanno per oggetto la prestazione di un opus sono disciplinati nel Tit. III, ma solo il tipo di locatio operis più elementare, in cui il conductor operis presta un lavoro esclusivamente o prevalentemente proprio, e come tale o non riveste la figura dâimprenditore (prestatore dâopera intellettuale o artistica) ovvero riveste la figura del piccolo imprenditore. Eâ infatti solo questo tipo di locatio operis quello che presenta un particolare profilo sociale che ne giustifica la collocazione nel libro dedicato al Lavoro".
12. A trarre le fila dei vari rilievi, ne deriva che la disciplina del contratto dâopera contenuta nellâart. 2222 c.c. regolamenta il nucleo essenziale ed elementare, bisognerebbe dire primordiale, di una prestazione lavorativa che è strutturalmente presente in una varietà indeterminata di relazioni giuridiche ed è suscettibile altresì di svilupparsi e completarsi in relazione alle caratteristiche soggettive del lavoratore interessato, allâoggetto del contratto e ad altri fattori storico-normativi che determinano la definizione di una relazione giuridica più complessa e come tale spesso tipizzata. In altri termini, si tratta di una fattispecie che contiene il codice genetico della prestazione di lavoro autonomo, e che pertanto, da questo punto di vista, idealmente è presente in tutte le ipotesi in cui il prestatore si impegna a fornire unâattività senza vincolo di subordinazione, sia nellâambito delle fattispecie regolate nel libro IV (appalto, mandato, trasporto, deposito, agenzia, mediazione), sia in figure atipiche o prive di adeguata regolamentazione (contratto di pubblicità o di sponsorizzazione, contratto di fornitura di servizi informatici, etc.).
Muovendo da tali premesse non si può condividere, come ben si intende, la tesi secondo la quale la figura del lavoratore autonomo coinciderebbe senza residui con quella del piccolo imprenditore di cui allâart. 2083 c.c., che, oltre a sovrapporre dati normativi contenenti disposizioni disomogenee, trascura del tutto il valore pregnante da attribuire al momento organizzativo ai fini della qualificazione del soggetto imprenditore, ancorché di ridotte dimensioni, e quindi della distinzione tra lavoratore autonomo e piccolo imprenditore. In realtà, come si è opportunamente sottolineato (C. ASSANTI), le due categorie si pongono su piani distinti nella regolamentazione di diritto positivo, atteso che, nella disciplina codicistica, non è compresa una definizione di lavoratore autonomo che, soltanto con molta approssimazione, è possibile desumere dalla categoria elementare del contratto dâopera. Ma alla genericità della categoria negoziale corrisponde una simmetrica genericità della figura soggettiva che vi è correlata.
Viceversa la figura del piccolo imprenditore è puntualmente descritta, sia in termini generali nella disciplina codicistica, sia nella legislazione speciale, in alternativa allâimprenditore commerciale di grande o media dimensione, da cui risulta differenziato da elementi qualitativi e quantitativi. Ciò comporta che la figura del lavoratore autonomo, desunta per astrazione antropomorfica da quella del contratto dâopera, è suscettibile di arricchirsi di una connotazione imprenditoriale solo in presenza di un quid pluris che può consistere soltanto in "unâattività professionale organizzata" sia pure articolata sul lavoro prevalentemente proprio o dei componenti della propria famiglia. Insomma è la dimensione organizzativa, che implica anche una scelta professionale, a fare lievitare la figura del lavoratore autonomo inserendolo nel circuito di unâattività dâimpresa.
Nonostante opinioni contrarie, periodicamente riproposte, la disciplina generale del lavoro autonomo è concentrata prevalentemente nellâart. 2222 ss. che definisce le regole di base di qualunque relazione obbligatoria avente ad oggetto la prestazione di unâopera o di un servizio con lavoro prevalentemente proprio, sia manuale che intellettuale, sia episodico che professionale, sia personale che organizzato.
Ne restano fuori, per esclusione testuale, i rapporti disciplinati nel libro IV, come deve ritenersi in base alla formula "salvo che il rapporto abbia una disciplina particolare nel libro IV": formula che di per sé non è di ostacolo a comprendere, in punto di principio, anche tali particolari rapporti obbligatori, giacché lâespressione deve interpretarsi nel senso che non tutta la disciplina generale risulta esclusa, ma solo quella inerente particolari profili specificamente disciplinati. Tuttavia una tale acquisizione di principio, generalmente condivisa (F. SANTORO PASSARELLI, A. PERULLI, contra G. GIACOBBE), ha una scarsa valenza pratica, sia per lâesile struttura regolamentare del contratto dâopera, sia per la maggiore compiutezza normativa dei rapporti, per così dire, speciali rispetto al prototipo generale a cui vanno rapportandosi le nuove fattispecie contrattuali (contratto di engineering, factoring, franchising, o di fornitura di software), sia per una progressiva marginalizzazione della fattispecie richiamata (A. FUMAGALLI, F. AMATO) concepita in un sistema elementare di relazioni economiche.
13. Una distinta riflessione merita invece la disciplina relativa allâesercizio delle professioni intellettuali, giacché riguarda una fattispecie già più evoluta di lavoro autonomo, che al nucleo originario, contenuto nellâart. 2222 c.c., sovrappone elementi aggiuntivi sia di ordine qualitativo (intellettualità) che quantitativo (professionalità). Difatti nella norma di esordio del capo II (art. 2229 c.c.) non si fa riferimento ad una attività episodica e/o estemporanea dâopera o di servizio, ma ad unâattività che intrinsecamente evoca lâidea della abitualità, in quanto correlata ad un determinato status professionale per lâesercizio del quale è necessaria lâiscrizione in appositi albi o elenchi.
Eâ pur vero che il contratto dâopera, di cui allâart. 2222 c.c., dovrebbe essere correttamente confrontato con il contratto dâopera intellettuale, di cui allâart. 2230 c.c., che secondo lâopinione maggioritaria non si riferisce solo alle professioni protette, sicché da tale comparazione potrebbe emergere un certo margine di permeabilità. Tuttavia resta incontestabile che, mentre sullo sfondo del contratto dâopera si intravede una figura indifferenziata e sfocata di lavoratore autonomo dal volto cangiante, a seconda del contenuto del contratto di volta in volta stipulato, sullo sfondo del contratto dâopera intellettuale si staglia una figura professionale sin troppo sociologicamente caratterizzata.
Sicché le differenze strutturali tra le due figure finiscono per essere consistenti, più per quello che viene sottinteso che per quanto esplicitamente dichiarato, e si condensano essenzialmente nei già richiamati requisiti di appartenenza alla categoria delle professioni intellettuali (professionalità, intellettualità, discrezionalità, assenza del rischio, etc.) per poi riverberarsi sulla regolamentazione dei relativi atti negoziali.
In ordine a tali differenze, è opinione corrente che tra il contratto dâopera ed il contratto dâopera intellettuale debba stabilirsi una relazione da tipo a sottotipo. Ed è opinione che deve senzâaltro accettarsi alla luce di quanto stabilito dallâart. 2230 c.c., che istituisce una gerarchia di fonti in cui al primo posto si collocano "le disposizioni delle leggi speciali", al secondo posto le norme del capo II ed infine le disposizioni del capo I "in quanto compatibili". Tuttavia la relazione tra i due contratti di lavoro autonomo presenta degli elementi di ambiguità che di fatto hanno favorito una preminenza, non solo concettuale ma anche nella pratica giuridica, della disciplina di specie rispetto a quella generale (A. PERULLI).
Dal punto di vista di una lettura sistematica il capo II sembra volersi occupare esclusivamente delle "professioni intellettuali per lâesercizio delle quali è necessaria lâiscrizione in appositi albi o elenchi", come confermato da numerosi dati normativi - le professioni non protette e le attività intellettuali non professionali sono ritenute implicitamente richiamate dagli artt. 2229, 2231 e 2238 c.c. - ciò nondimeno nellâopinione degli interpreti si è ampiamente diffusa la convinzione che la disciplina del capo II riguarderebbe qualunque prestazione dâopera intellettuale e sarebbe inclusiva altresì sia delle vecchie professioni, per così dire non protette, sia delle nuove professioni ancora in cerca di una puntuale identità e regolamentazione. Nemmeno il carattere occasionale della attività espletata è considerato di per sé preclusivo dellâapplicabilità della disciplina specifica.
Una tale ricostruzione non è del tutto giustificata dal dettato delle norme richiamate, ed in particolare dallâart. 2231 c.c., che se indubbiamente vuole differenziare le ipotesi in cui lâattività professionale è condizionata dallâiscrizione in un albo o in un elenco da quelle in cui tale iscrizione non è richiesta, non per questo sottintende che tutte le attività intellettuali autonome debbano essere regolate allo stesso modo e cioè secondo il tipo contrattuale delineato nellâart. 2230 c.c.. Peraltro in altra sede (art. 2751 bis c.c.) la disciplina codicistica mantiene nettamente distinta la categoria dei professionisti da ogni altro prestatore dâopera intellettuale, entrambi differenziati dai prestatori di opera non intellettuali (art. 2751 bis n. 2), dagli agenti (art. 2751 bis n. 3) e dagli artigiani (art. 2751 bis n. 5).
Occorre tuttavia prendere atto di una tendenza ricostruttiva, confermata sul piano della pratica degli affari, volta a dilatare lâambito di riferimento dellâart. 2229 ss. fino a comprendervi non solo la maggior parte delle attività professionali in cui è istituito un albo o un elenco, ma persino quelle attività intellettuali che ne prescindono integralmente. In tal modo la succinta disciplina della normativa richiamata è divenuta il referente regolamentare di qualsiasi relazione contrattuale avente ad oggetto una prestazione lato sensu intellettuale. Gli effetti che ne sono derivati sono misurabili sia in termini di una marginalizzazione della normativa generale sia in termini di radicare la convinzione che mentre la prima parte si riferirebbe alle attività manuali la seconda alle prestazioni intellettuali in genere, con la conseguenza ulteriore che ne è risultata così alterata la relazione originaria - disciplina generale rispetto a disciplina speciale - per venirsi a configurare come complessi normativi in qualche misura distinti e complementari. Siffatto spostamento del centro gravitazionale non è certo casuale, giacché riflette lâesigenza dâindividuare una categoria normativa adeguata al diffondersi impetuoso delle attività professionali autonome ed alla conseguente configurazione di nuovi schemi negoziali contraddistinti prevalentemente da una prestazione di attività qualificata.
14. I richiamati elementi di stabilità e di professionalità rendono la figura del professionista intellettuale astrattamente assimilabile a quella dellâimprenditore, tantâè che il legislatore ha avvertito lâesigenza di differenziare il regime giuridico (v. art. 2238 c.c.) in coerenza con una impostazione consolidata nella legislazione speciale (v. L. n. 1815/1939).
Come infatti si è più volte rilevato (F. GALGANO, E. SARACINI), la attività del professionista intellettuale ha unâintrinseca idoneità ad assumere una connotazione imprenditoriale in quanto presuppone una qualche organizzazione per lâesercizio di unâattività stabile e continuativa; se viene collocata al di fuori delle attività dâimpresa, ciò avviene per una scelta convenzionale di natura ideologica, connessa allâantica concezione elitaria delle professioni liberali che tradizionalmente identificano uno status privilegiato di appartenenza ad un determinato ceto professionale, considerato estraneo a logiche meramente economiche e mercantilistiche. Di qui la presunzione che lâattività professionale di per sé non comporti lâesercizio di unâimpresa lucrativa e lâinclinazione a favorire una regolamentazione endoassociativa ed una autodisciplina interna affidata ai singoli ordini e collegi professionali.
Senonché tale modo di concepire le professioni liberali è stato messo radicalmente in discussione da una serie convergente di fattori evolutivi, accentuatisi negli ultimi tempi, che hanno implacabilmente svelato lâanacronismo delle varie bardature protettive avviluppatesi attorno alle professioni liberali. Ci si riferisce in particolar modo ai processi di liberalizzazione delle attività economiche connessi allâintegrazione europea ed alla influenza sempre più marcata dei principi e delle direttive comunitarie che adottano una nozione funzionalistica di impresa comprensiva di qualsiasi attività economica, e quindi comprensiva anche delle attività professionali, vecchie o nuove che siano (v. in particolare art. 52 del Trattato CEE sulla libertà di stabilimento, ed artt. 59 e 60 sulla libertà della prestazione di servizi).
Tale processo ha trovato ampia eco nellâattività dellâAutorità Garante della concorrenza e del mercato, che a seguito di unâindagine conoscitiva avviata con delibera dellâ1.12.1994, ha con vari pareri e deliberazioni decisamente smantellato uno per uno i pilastri su cui si regge una certa concezione aristocratica ed elitaria delle libere professioni mettendo persino in discussione il ruolo esercitato dagli organi professionali e la stessa preventiva determinazione di tariffe inderogabili.
In ottemperanza a tali indicazioni è stato, in un primo momento, abrogato il famigerato articolo 2 della L. n. 1815/1939 (art. 24, L. n. 266/1997), che vietava lâorganizzazione delle professioni in forma societaria, e sembra ormai indirizzato in dirittura dâarrivo, nonostante forti resistenze e polemiche, mascherate da un presunto contrasto con lâart. 34 Cost., un regolamento attuativo (cd. bozza Mirone) che disciplina la costituzione di società di persone e di capitali tra liberi professionisti sul modello di analoghe esperienze europee, che da tempo prevedono forme organizzative di tipo societario per quanto concerne lâesercizio dellâattività professionale quali, ad esempio, le professional partnerships inglesi ovvero le cd. società di partenariato in Germania e le socétiés dâexercice libéral in Francia, che rappresentano le discipline attualmente più evolute al riguardo (A. GALGANO).
Una volta che il processo sarà completato, lâassetto tradizionale risulterà radicalmente sovvertito, ed allora le libere professioni da un lato saranno sempre più amalgamabili nellâambito di una concezione unitaria di lavoro autonomo, là dove implichino unâattività prestata con impegno esclusivamente o prevalentemente personale, da un altro lato rientreranno sempre più nellâambito di unâaccezione allargata di attività economica, comune a quella imprenditoriale, peraltro già di per sé suscettibile di comprendere le libere professioni.
15. Dagli elementi sin qui forniti risulta evidente che la disciplina del codice civile, come sommariamente ricostruita, non è in grado di assecondare e regolare le tendenze in atto ad un ricorso talora intensivo da parte delle imprese al lavoro autonomo nelle sue varie manifestazioni e configurazioni organizzative, specie in alcuni settori fortemente dinamici ed innovativi quali quelli informatici e delle comunicazioni.
Precludono una tale possibilità sia lâequilibrio esistente nel codice civile tra la disciplina del lavoro subordinato e quella del lavoro autonomo - giacché, come verificato, soltanto la prima sembra funzionalmente deputata a consentire un processo di integrazione del fattore lavoro nelle esigenze organizzative delle imprese - sia lâequilibrio intercorrente tra il lavoro autonomo in genere e le professioni intellettuali, atteso che, mentre il centro di gravità del sistema codicistico è concentrato sul contratto dâopera in genere, che in buona misura sottintende unâattività prevalentemente manuale, le nuove forme di lavoro autonomo hanno una naturale inclinazione a rapportarsi al modello delle professioni intellettuali tradizionali, specie allorquando incorporano un significativo contenuto di competenze e di specializzazioni. Senonché, a prescindere dalle ambiguità interne, proprio questa disciplina è la parte oggi più antiquata, completamente investita dallâondata innovativa ispirata dai principi e dalle direttive comunitarie, che collocano le attività professionali in una chiara dimensione dâimpresa sia pure con alcune peculiarità regolamentari.
Ma quel che è ancora più importante rilevare è che la disciplina del codice civile non considera affatto né lâipotesi rappresentata da una pluralità di rapporti di lavoro autonomo più o meno funzionalmente collegati in quanto intercorrenti con un unico committente, né quella di un unico rapporto di lavoro autonomo protratto nel tempo, con tutto ciò che ne deriva in termini di impegni reciproci e di garanzie collegate alla continuità.
La parabola della parasubordinazione
16. Tale profilo di continuità temporale della prestazione autonoma (o di reiterazione di rapporti collegati) è invece presente in alcuni contratti tipici di lavoro autonomo (mandato a termine, anche indeterminato, deposito, alcune forme di trasporto e di mediazione, etc.), è strutturalmente connesso ad alcuni nuovi contratti (franchising, fornitura di servizi informatici, etc.), ed assume valore del tutto qualificante nel contratto di agenzia, che ha anticipato storicamente la figura del collaboratore autonomo per così dire organico, che svolge la sua prestazione a favore di una o più imprese.
Infatti, tra i distinti contratti di lavoro autonomo analiticamente regolamentati nel libro IV, il contratto di agenzia (artt. 1742 ss. c.c.) si contraddistingue, tra lâaltro, per lâassunzione di un incarico stabile da parte dellâagente di promuovere la conclusione di contratti in una determinata zona in cambio di retribuzione. Tralasciando gli elementi qualificativi che attengono allâoggetto della prestazione, la particolarità più significativa per la trattazione in corso consiste proprio nel requisito della stabilità dellâincarico, che presuppone una relazione di durata, per così dire coordinata e continuativa, tra il committente e lâagente secondo un modulo organizzativo diverso da quello riconducibile allâutilizzazione del lavoro altrui allâinterno della organizzazione dâimpresa, eppure alquanto affine ad esso. Lâevidenziato elemento di stabilità, che a sua volta presuppone unâattività professionale più o meno organizzata da parte dellâagente, è allâorigine di una serie di norme protettive che hanno trovato peraltro ulteriore specificazione nellâambito degli accordi collettivi relativi alle varie tipologie di agenti (G. GHEZZI, E. SARACINI).
Nel caso di specie il dato della abitualità-professionalità rende meno nitida la distinzione tra agente, lavoratore autonomo, ed agente imprenditore, ancorché piccolo, anche se non può del tutto escludersi, ove si consideri la condizione dellâagente che al di fuori di qualsiasi struttura organizzativa svolge unâattività lavorativa esclusivamente personale e senza mezzi. Ma tale dato di realtà empirica è sopravanzato dalla prefigurazione di una disciplina unitaria che prescinde sia dalla distinzione tra lavoro autonomo e piccolo imprenditore, sia dalle dimensioni dellâorganizzazione produttiva e quindi dallâipotesi che lâagente stipuli un contratto dâopera o un contratto dâappalto.
Disaggregato nella sua struttura interna, il contratto di agenzia rappresenta il vero modello alternativo al lavoro subordinato, in quanto morfologicamente abbastanza comparabile allo stesso, e al tempo stesso speculare per quanto concerne la natura del rapporto giuridico e le modalità organizzative.
17. In ragione dei descritti caratteri tipici del rapporto di agenzia, risponde ad una tradizione alquanto risalente nel tempo la tendenza ad assimilare per certi profili tale categoria di soggetti a quella dei lavoratori dipendenti, in quanto rientranti comunque nel circuito produttivo dellâimpresa, come indirettamente testimoniato dalla sussistenza di una consistente e diffusa contrattazione di categoria che ha regolamentato i vari profili del rapporto in termini talora affini alla legislazione lavoristica.
Siffatta tendenza si manifesterà peraltro in termini generali nellâart. 2 della L. 14.7.1959, n. 741, che estendeva erga omnes "i contratti collettivi e gli accordi economici collettivi anche per rapporti di collaborazione non subordinati che si concretano in una prestazione dâopera continuata e coordinata". Formula, questa, chiaramente allusiva agli accordi relativi alla categoria in senso lato degli agenti (comprensiva dei rappresentanti di commercio e degli agenti di assicurazione) per la quale era rilevabile una situazione di fatto consolidata contraddistinta dallâesistenza di organizzazioni sindacali unitarie e da unâarticolata trama di relazioni contrattuali.
Seguendo tale itinerario storicistico si comprende la ragione per cui, nel momento in cui viene varata la novella sul processo del lavoro, si presenta del tutto naturale lâinserimento degli agenti e rappresentanti di commercio tra i soggetti destinatari della specifica tutela processuale, attraverso una formula mista in cui, non solo vengono richiamate testualmente le categorie interessate (rapporti di agenzia e di rappresentanza commerciale), ma viene altresì riprodotta, con qualche non trascurabile variante (aggiungendovi cioè il connotato della personalità della prestazione), la formula già precedentemente elaborata nel richiamato art. 2, relativa ad "altri rapporti di collaborazione che si concretino in una prestazione di opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale, anche se non a carattere subordinato". In ordine alla quale il dato innovativo, costituito dal riferimento alla collaborazione prevalentemente personale, introduce chiaramente una scissione nellâambito della categoria originaria al fine di espungervi quei soggetti che abbiano raggiunto unâorganizzazione tipica dellâimpresa commerciale.
Lâelaborazione dottrinale su tale formula è stata ampia ed analitica raggiungendo risultati senza dubbio apprezzabili, non sempre adeguatamente considerati nel dibattito attuale sul lavoro coordinato e sui nuovi lavori. Da quellâanalisi sono emersi nitidamente, specie nella elaborazione di taluni autori (P. SANDULLI, M. PEDRAZZOLI, G. PERA e successivamente M. NAPOLI e M. V. BALLESTRERO), da una parte gli elementi di contiguità tra la categoria del lavoro "parasubordinato" e quella del rapporto di lavoro dipendente, ma anche di possibile coincidenza o continenza, specie in alcune aree limitrofe ovvero in rapporti particolari dove le modalità esplicative vengono sostanzialmente a coincidere indipendentemente dalla qualificazione giuridica conferita al rapporto, nonostante lo sforzo della dottrina di inventarsi improbabili differenziazioni, da unâaltra parte il carattere relativo, e per così dire allusivo, della formula legale e dei vari criteri richiamati, che soltanto attraverso una tecnica "insiemistica" di dosaggio e di integrazione dei singoli requisiti in relazione alla fattispecie concreta consentirebbe di effettuare operazioni inclusive o esclusive con un certo margine di attendibilità. Tantâè che non è neppure mancato chi addirittura ha messo in dubbio lâidoneità dei criteri legali a svolgere una qualsiasi funzione selettiva, specie allorquando la collaborazione sia esclusivamente e non prevalentemente personale .
Pur nella diversità delle posizioni espresse, si è tuttavia convenuto che i rapporti di lavoro considerati sono anzitutto rapporti di lavoro autonomo, alcuni testualmente individuati (agenzia e rappresentanza), ed altri induttivamente ricostruibili nel variegato mondo delle prestazioni di lavoro. Rispetto alla disciplina tipica riferibile a ciascun rapporto negoziale, sarebbe rilevabile un elemento di connotazione aggiuntivo, per così dire esterno ai singoli contratti, che esprime la proiezione teleologica degli stessi a soddisfare esigenze stabili dellâorganizzazione aziendale. Più precisamente, alla struttura del contratto di lavoro autonomo di volta in volta considerato, si aggiungerebbe un elemento di qualificazione temporale, evocato appunto dal requisito della continuità, nonché di programmazione aziendale, implicito in quello del coordinamento, che sottintende una scelta organizzativa del committente di avvalersi stabilmente ed organicamente di tali prestazioni per una determinata finalità produttiva.
Anche di recente, ritornando sul tema, una autorevole dottrina (M. PERSIANI, ma v. già G. SANTORO PASSARELLI) ha sottolineato che qualsiasi approfondimento nella distinzione tra lavoro "parasubordinato" e lavoro subordinato dovrebbe ruotare attorno alla puntuale ricostruzione del potere di coordinamento esercitato dallâimprenditore e muovere altresì dal rilievo che, mentre nel primo caso, trattandosi appunto di lavoro autonomo, risulta predeterminato consensualmente il programma negoziale, di guisa che il lavoratore coordinato non promette la sua attività personale per il perseguimento di qualsiasi obiettivo il committente vorrà perseguire, ma promette soltanto lâattività necessaria al perseguimento del programma contrattualmente definito, nel secondo caso il programma aziendale non forma oggetto dello scambio contrattuale, se non in termini molto generici, giacché la collaborazione del prestatore di lavoro, e quindi lâoggetto dellâobbligazione, si concretizza essenzialmente nel mettere a disposizione le proprie energie lavorative secondo le direttive che lâimprenditore andrà a stabilire ai fini dellâadeguamento della prestazione alle esigenze aziendali.
18. Senonché una tale impostazione, e le conclusioni che se ne vorrebbero trarre, devono essere a nostro avviso attentamente verificate in chiave per così dire storicistica tenendo presente, da un lato, la formula adoperata dal legislatore, opportunamente rivisitata, e, da un altro lato, i processi evolutivi che hanno investito, anche sul piano giuridico, il lavoro autonomo e quello subordinato. In questa prospettiva vanno anzitutto sezionati i vari dati normativi di riferimento nei termini appresso esplicitati.
A) I rapporti compresi nella specifica definizione devono essere anzitutto ricostruiti avendo presente lâelencazione contenuta nellâart. 409 c.p.c., che si riferisce sempre a rapporti lavorativi, per così dire, organici e continuativi, essenzialmente di lavoro dipendente (pubblico o privato, inerente o meno allâesercizio di unâimpresa), ovvero anche associativi, ma solo nel settore agricolo.
B) Essi dovrebbero presentare, in linea di massima, significativi elementi di similitudine con i rapporti di agenzia e di rappresentanza commerciale, preliminarmente indicati sia in funzione esemplificativa di una categoria più ampia, sia per lâillustrazione dei requisiti caratterizzanti il lavoro coordinato. Donde la deduzione che dovrebbe trattarsi, almeno in linea di massima, di figure professionali alquanto "strutturate" che hanno seguito, o che sono destinate a seguire, una vicenda evolutiva simile a quella della categoria degli agenti di commercio (comâè noto espulsi dallâorganizzazione aziendale per un processo ante litteram di esternalizzazione, funzionale agli interessi imprenditoriali di incentivare la produttività commerciale individuale in un quadro di ampia elasticità delle condizioni di lavoro: ZANELLI, GHEZZI).
C) La prestazione lavorativa in cui si concreta lâattività collaborativa (oltre ad avere carattere continuativo e coordinato), deve essere, in primo luogo, "prevalentemente personale", da cui il rilievo che il lavoro coordinato può così conformarsi: a) esclusivamente personale, senza organizzazione di beni e persone; b) esclusivamente personale, con organizzazione di beni; c) prevalentemente personale. Nel primo caso si pone il problema di una differenziazione rispetto al lavoro dipendente, negli altri due casi di stabilire il limite di discrimine rispetto allâattività di impresa in senso proprio.
D) La descritta collaborazione può intercorrere sia con unâimpresa sia con un datore di lavoro non imprenditore, come si desume dal n. 1 dellâart. 409 c.p.c., che non fa distinzione tra il lavoro subordinato inerente o non inerente lâesercizio dellâimpresa. Di qui lâimmediata rilevazione che lâorganizzazione di impresa non rappresenta un referente privilegiato di qualificazione della relativa attività ed al contempo di giustificazione di una specifica istanza di protezione "ambientale", a differenza di quanto avviene nel lavoro subordinato. Ma ciò vuol dire pure che la comparazione tra il lavoro subordinato, di cui allâart. 2094 c.c., ed il lavoro coordinato, di cui allâart. 409, n. 3, c.p.c., avviene tra categorie non perfettamente equivalenti giacché la definizione di lavoratore dipendente incorpora istanze aggiuntive inerenti la circostanza che la collaborazione lavorativa debba esplicarsi nellâambito di una struttura architettata secondo unâorganizzazione gerarchica della produzione di cui il potere direttivo è lâespressione più significativa.
E) I rapporti di collaborazione peraltro devono concretizzarsi in una prestazione dâopera continuativa e coordinata; il che in teoria vuol dire che i due criteri qualificativi debbano integrarsi tra di loro. Tuttavia, come ben si è rilevato (R. SCOGNAMIGLIO), un rapporto personale e continuativo con un committente, tanto più se imprenditore, postula inevitabilmente un momento di coordinamento, che può assumere unâintensità più o meno accentuata, ma che comunque non potrà mai mancare. Ciò induce a ritenere che mentre il requisito della continuità indica un elemento aggiuntivo rispetto alla struttura della prestazione dâopera, quello del coordinamento ha un valore essenzialmente descrittivo volendo richiamare il dato implicito che la collaborazione continuativa è funzionale allâesigenza imprenditoriale ovvero a quella di qualsiasi altro committente.
F) Dâaltronde lâespressione "coordinamento" non trova riscontro testuale nellâambito della definizione dei vari poteri che sono conferiti al committente nei contratti tipici di lavoro autonomo, che risultano diversamente articolati a seconda dellâoggetto della prestazione e della durata dei contratti. Tali poteri si traducono essenzialmente nella facoltà di dare istruzioni (artt. 1685, 1711 co. 2, 1739, 1746, 1770 c.c.), in quella di verificare e controllare (art. 2224 c.c.), in quella di modificare lâoggetto del contratto (artt. 1560, 1661 c.c.), infine in quella di interrompere anticipatamente il rapporto (artt. 2227, 2237 c.c.). Come giustamente rilevato (G. FERRI; G. CAMPOBASSO), si tratta di forme di intervento da parte del destinatario della prestazione che non ineriscono strettamente alle modalità attuative ed esecutive, ma che mirano semplicemente a garantire la corrispondenza della stessa agli obiettivi preventivamente concordati.
G) Tuttavia, il richiamo preliminare ai rapporti di agenzia consente di stabilire degli elementi di affinità tra il potere di coordinare ed i poteri che sono conferiti allâimprenditore nellâambito di tali rapporti, secondo i quali "lâagente deve adempiere lâincarico affidatogli in conformità alle istruzioni ricevute" (art. 1746 c.c.) e fornire al preponente le informazioni riguardanti le condizioni del mercato nella zona affidatagli, ed ogni altra informazione utile per valutare la convenienza dei singoli affari; allo stesso modo in cui il mandatario - figura che originariamente inquadrava la categoria degli agenti - non può discostarsi dalle istruzioni ricevute dal mandante a meno che si verifichino le circostanze definite dalla legge (art. 1711, co. 2, c.c.). Eâ tuttavia necessaria la precisazione che se il coordinamento può tradursi in istruzioni non è detto che si esaurisca in esse.
H) Infine il coordinamento della prestazione dâopera continuativa si realizza "anche se non a carattere subordinato", come dire che si esprime in termini diversi da come il potere imprenditoriale si manifesta tipicamente nel rapporto di dipendenza, nel senso che nel suo esplicarsi non determina uno stato o una condizione di subordinazione. Ma lâespressione vuole anche rimarcare che la coordinazione rappresenta un requisito comune sia al lavoro semplicemente coordinato sia al lavoro dipendente in genere, benché in questo secondo caso si integri con il requisito aggiuntivo della subordinazione.
19. Dalla combinazione dei vari elementi si traggono conclusioni non del tutto allineate con lâelaborazione dottrinale sul tema che possono essere così sintetizzate:
A- il coordinamento è strettamente correlato alla continuità della prestazione dâopera, anzi è connesso alla circostanza che si tratta di una collaborazione personale e continuativa da indirizzare verso obiettivi aziendali. Se si parte dal presupposto che la parasubordinazione sottintende una pluralità di contratti di lavoro autonomo tra le stesse persone, esso postula, in astratto, sia un raccordo organico delle singole prestazioni dâopera che vengono a far parte di un disegno unitario, sia un collegamento dellâattività del lavoratore con gli altri fattori della produzione;
B- senonché, nonostante il riferimento alla prestazione dâopera, la norma sottintende unâattività collaborativa continuativa che si distribuisce uniformemente nel tempo in termini abbastanza affini a quelli rilevabili nel lavoro dipendente, e tuttavia priva del requisito della subordinazione. Infatti, come già rilevato, una prestazione dâopera non può essere continuativa in quanto rientrante tra le obbligazioni di risultato in cui rileva lâesecuzione istantanea dellâadempimento, a nulla rilevando il tempo impiegato per la realizzazione. Essa peraltro non è neppure suscettibile di coordinamento, al di fuori dei margini di intervento concessi al committente ai sensi dellâart. 2224 c.c. per verificare che lâesecuzione proceda "secondo le condizioni stabilite dal contratto e a regola dâarte". Possono assumere invece carattere continuativo più prestazioni dâopera susseguenti nel tempo, ma in tal caso il concetto di continuità è del tutto improprio, volendo alludere alla reiterazione periodica delle prestazioni che proprio perché tali sono coordinate allâinterno di un progetto unitario (per questo motivo P. SANDULLI parla di continuatività, come espressione che sarebbe stata più pertinente). Semmai una continuità in senso proprio è ipotizzabile nella prestazione di un servizio ma, a parte che tale categoria non viene affatto richiamata nella norma in considerazione, se non implicitamente attraverso un equivoco richiamo al contratto dâopera, occorre rilevare che anche nella prestazione di un servizio conta soprattutto il momento finale e complessivo dellâadempimento e non lâattività necessaria per realizzarlo;
C- se le premesse sono esatte, la conclusione si traduce nel rilevare che la categoria delle prestazioni a cui allude la norma non ha granché a che vedere con le figure di contratti dâopera descritte nel codice civile, mentre nellâambito dei contratti tipizzati di lavoro autonomo, regolati nel Tit. IV, può trovare qualche ipotesi applicativa occasionalmente compresa nel suo raggio di incidenza. Il che vuol dire, in altri termini, che la cosiddetta "parasubordinazione" non è facilmente sovrapponibile alla struttura giuridica dei singoli contratti eventualmente stipulati con il medesimo committente, per il motivo essenziale che il legislatore fa riferimento ad una fattispecie del tutto anomala sul piano contenutistico, che ha molti elementi di comunione con lo stato di subordinazione, già per il motivo qualificante che ci si riferisce ad una prestazione personale di facere di carattere continuativo in cui lâoggetto dellâobbligazione risulta fortemente impregnato dal vincolo della collaborazione;
D- in realtà, come si è cercato di fare emergere nellâanalisi precedente, il legislatore, nellâintrodurre la categoria processualistica, aveva ben visualizzato categorie di soggetti del tutto particolari, quali appunto quelle richiamate, che avevano alle spalle una storia di relazioni di contiguità e di sovrapposizione con i rapporti di lavoro dipendente essenzialmente perché organicamente inquadrati nel ciclo produttivo aziendale in senso lato. Tantâè che si può addirittura supporre che con la formula definitoria ci si volesse riferire a categorie promananti dalla stessa matrice soggettiva , destinata ad irradiarsi, ad articolarsi ed a specializzarsi con la evoluzione del mondo degli affari (si pensi ad esempio agli agenti di assicurazione, ai brokers, agli agenti di imprese non commerciali come gli agenti teatrali e degli artisti in genere, etc.).
Completano il quadro descritto due importanti corollari, sintetizzabili nei termini seguenti:
A) la categoria processualistica presuppone rapporti contraddistinti da una causa negoziale di scambio, come, in sintesi, confermato: a) dal contesto storico-sistematico in cui la norma va collocata; b) dal riferimento testuale ai rapporti di agenzia e rappresentanza commerciale; c) dal richiamo alla "prestazione dâopera"; d) dal riferimento al concetto di coordinamento considerato elemento comune al lavoro dipendente, benché in questo secondo caso integrato da peculiari elementi aggiuntivi.
B) sono esclusi dalla categoria attività che raggiungono una dimensione organizzativa di impresa commerciale essendo esplicita la volontà legislativa di riferirsi soltanto alle piccole imprese in cui il lavoro del titolare è prevalente rispetto ai beni investiti ed al lavoro altrui.
20. Senonché, a fronte di tale ricostruzione, è dato registrare una progressiva dilatazione del raggio di incidenza della norma in varie direzioni e con andamento incalzante negli anni che giunge fino al recente tentativo di includervi quei rapporti di lavoro non corrispondenti allo schema classico della relazione di dipendenza così come desunta dal codice civile vuoi per un incisivo mutamento della configurazione dellâimpresa e della relativa struttura organizzativa vuoi per diverse modalità di articolazione della collaborazione lavorativa.
In tale dinamica, più che rilevare una "fuga dal lavoro subordinato", espressiva di un processo sociale diretto a prediligere un modello relazionale alternativo per i significati e le implicazioni che intrinsecamente comporta, occorre piuttosto cogliere unâoperazione prevalentemente di politica interpretativa, volta a favorire il travaso di figure lavorative da una fattispecie allâaltra. Per realizzare tale risultato è stato indispensabile, per un verso, arroccarsi su una definizione per così dire ingessata della formula codicistica legata ad uno stereotipo sociologico di lavoratore e di impresa in gran parte inattuale, per altro verso, delineare una categoria alternativa, del tutto eterogenea al suo interno, costruita in termini non perfettamente corrispondenti a quelli fissati dal legislatore nellâambito del processo del lavoro.
Il predetto processo espansivo è stato originariamente alimentato dalla elaborazione dottrinale che, nel delineare la categoria definita della parasubordinazione, ha enfatizzato i dati sociologici di affinità con la condizione economica e sociale del lavoratore dipendente determinando così le premesse per un uso indiscriminato della tutela processuale. Attraverso una tale assimilazione venivano gradualmente tralasciati gli elementi strettamente tecnici che finivano per assumere una valenza meramente evocativa di una realtà sociale alquanto estesa ed indistinta.
La stessa tendenza espansiva trovava poi ampio svolgimento nella elaborazione giurisprudenziale la quale, in particolare, da una parte, ha compreso nella parasubordinazione anche i rapporti associativi di lavoro, come quelli dei familiari, degli associati in partecipazione, dei soci dâopera e dei componenti di cooperative di produzione e di lavoro, da unâaltra parte, ha riconosciuto lâapplicabilità della speciale tutela professionale persino nei confronti dei collaboratori organizzati in forma societaria, da ultimo includendovi sinanche gli amministratori di società legati da un rapporto di mandato professionale.
Lâindirizzo richiamato è ben esemplificato da una recente sentenza di Cassazione del 26.5.1997, n. 4662, la quale fa leva sulla ritenuta "indeterminatezza di quella congerie di rapporti di diritto privato contemplata dallâart. 409 co. 3 c.p.c. nellâambito dei quali sarebbe riconducibile anche quello che lega il socio alla propria cooperativa di produzione e lavoro". Ciò perché, ad avviso del giudice di legittimità, "il requisito della contrapposizione dei centri di interesse se tipico del rapporto di lavoro subordinato esulerebbe dalla previsione contenuta nellâart. 409 n. 3 la quale sembra prescindere dalla causa del contratto perché invece riguarda lâoggettivo modo di essere della prestazione personale di unâopera continuativa e coordinata".
Ma una tale opinione non è del tutto convincente alla luce del dettato normativo che, pur nellâambito di una formula sostanzialmente ellittica ed allusiva, fa pur sempre riferimento a rapporti di scambio come appunto quelli esemplificativamente riportati.
Tralasciando una dimostrazione analitica sui dati normativi disponibili (innanzi accennata), vale qui appena ricordare che lâimpostazione ideologica del legislatore degli anni â70 risulta fortemente influenzata dalle vicende sociali e sindacali dellâepoca in cui la norma venne elaborata e dalla radicata convinzione che le esigenze di tutela dovessero essere riservate a quei rapporti contraddistinti da una contrapposizione di interessi tra le parti, strutturale ai rapporti di scambio, ma non ravvisabile nei rapporti di carattere associativo. Certamente la evoluzione successiva ha reso tale presupposto in gran parte anacronistico, non solo sul piano quantitativo, per la maggiore diffusione di rapporti associativi e collaborativi, ma anche perché ha messo in chiara evidenza la varietà di interessi e valori sottostanti a qualsiasi relazione in cui è implicata la persona del lavoratore, fosse anche allâinterno di una struttura associativa e mutualistica.
21. Tuttavia la sussistenza di autentiche ragioni protettive, che sono indubbiamente alla base dellâoperazione estensiva - ormai incontrollabile anche per la crisi del processo civile - non è incompatibile con il rilevare che il progressivo allargamento ha risposto, tra lâaltro, ad esigenze di flessibilità aziendale che hanno in tutti i modi favorito la lievitazione di una pseudo categoria concettuale, sostanzialmente ambigua ed artificiale, di collaboratori stabili dellâimpresa eppure mantenuti allâesterno della struttura di base e sostanzialmente privati delle principali garanzie del lavoro dipendente. Si è insomma disegnata una figura da cui espungere tutti quegli elementi che potessero indurre a ritenere, in base ad una ricostruzione indiziaria e puramente fenomenologica, costruita su dati convenzionali, lâinsussistenza del vincolo di subordinazione, anchâesso ricostruito in modo, almeno in parte, strumentale ed opportunistico. Per avere una conferma del processo descritto basterebbe prendere in esame uno qualsiasi dei numerosi contratti di collaborazione coordinata e continuativa che si sono andati diffondendo a macchia dâolio, che solitamente si dilungano in una serie interminabile di clausole con le quali si elencano modalità di lavoro che hanno come unico dato unificante quello di essere perfettamente alternative e simmetriche rispetto alle modalità lavorative considerate tipiche del lavoro dipendente. Clausole peraltro abbastanza surreali giacché disegnano rapporti di lavoro dissociati in cui si collabora continuativamente con una struttura imprenditoriale al di fuori di quei collegamenti e di quei contatti che sono assolutamente indispensabili per rendere la prestazione credibile e funzionale.
Sicché, vista retrospettivamente, la categoria della parasubordinazione si presenta come frutto di unâoperazione culturale che non ha basi giuridiche adeguate. La sua progressiva dilatazione, ad opera prima della dottrina e poi della giurisprudenza, fino a comprendervi, da un lato, i rapporti associativi di lavoro e, da un altro lato, le posizioni di vertice nellâambito di strutture societarie, ne stempera e compromette qualsiasi dato di omogeneità sociale e giuridica e la rende quindi scarsamente utile ai fini di una operazione di rielaborazione delle categorie di riferimento della disciplina lavoristica. Gli elementi estrinseci di comunione, che attengono alla circostanza di avere ad oggetto una prestazione prevalentemente personale di facere allâinterno di una relazione continuativa con il committente, se possono giustificare lâassoggettamento ad una analoga disciplina processuale, ed anche talune forme di tutela dei crediti maturati, in parte già comuni al lavoro autonomo professionale (v. artt. 2751 bis, n. 2 e 5; 2948, n. 4; 2950, 2951, 2952, 2955, 2956, 2957, c.c.), non sono affatto sufficienti per accreditare una opera di sistemazione concettuale che finirebbe per trascurare le diverse condizioni economiche, sociali ed anche negoziali, interne a ciascuna serie di rapporti e per riprodurre ad un livello ancor più rarefatto le stesse ambiguità che si riferiscono alla categoria della subordinazione.
La collaborazione coordinata e continuativa nella legislazione previdenziale
22. Né ai fini ricostruttivi è possibile fare riferimento alla categoria dei collaboratori coordinati e continuativi, richiamata dallâart. 2, co. 26 della L. n. 335/1995, e per i quali è prevista lâiscrizione, dallâ1.1.1996, presso unâapposita gestione separata presso lâINPS ai fini dellâestensione dellâassicurazione generale obbligatoria per lâinvalidità e la vecchiaia.
Comâè noto, la norma riguarda, più in genere, i "soggetti che esercitano per professione abituale, ancorché non esclusiva, attività di lavoro autonomo, di cui al co. 1 dellâart. 49, T.U. delle imposte sui redditi" (DPR n. 917/1986 e succ. mod. ed int.), nonché i "titolari di rapporti di collaborazione coordinata e continuativa di cui al co. 2, lett. a), art. 49 del medesimo T.U.", ed ancora gli incaricati alla vendita a domicilio di cui allâart. 36, L. n. 426/1971.
Con riguardo alla prima categoria, il reddito di lavoro autonomo al quale ci si riferisce è quello derivante dallâesercizio di arti e professioni, anche se lâesercizio avvenga in forma associata, purché a mezzo di società o associazioni prive di personalità giuridica, ed aventi forma diversa dalle società commerciali di persone (art. 5, co. 3, lett. c, ed art. 49, co. 1, TUIR, in caso contrario lâesercizio in forma associata di arti o professioni dà luogo alla produzione di redditi dâimpresa in virtù del principio contenuto nellâultimo comma dellâart. 6). Per essere più espliciti, si tratta dei lavoratori autonomi che svolgono abitualmente attività professionali, per i quali non sono previsti appositi albi giacché diversamente si entra nellâipotesi regolata nel co. 25 dellâart. 2 della 335. Lâesercizio abituale delle professioni è associato al possesso di partita IVA, per tale motivo i soggetti rientranti in tale categoria sono identificati giornalisticamente come "il popolo della partita IVA" nel quale rientrano molte delle professioni intellettuali nuove, come ad esempio i consulenti di marketing, i consulenti informatici, gli operatori informatici di software.
Va tuttavia precisato che, ai fini delle imposte dirette, così come del resto ai fini dellâIVA, per professioni non si intendono esclusivamente quelle intellettuali (art. 2229 c.c.), ma in genere tutte le prestazioni dâopera (art. 2222 c.c.), purché svolte abitualmente (altrimenti il reddito va classificato in categoria distinta) e con lavoro prevalentemente proprio. Altri requisiti non sono richiesti, essendo quella del lavoro autonomo una categoria di reddito residuale rispetto ad altre categorie che presuppongono anchâesse lo svolgimento di unâattività di lavoro a carattere continuativo da parte del soggetto senza rapporti di dipendenza nei confronti di terzi (redditi agrari, redditi dâimpresa).
23. Per quanto specificamente concerne i titolari di rapporti di collaborazione coordinata e continuativa, il co. 26 dellâart. 2 rinvia al co. 2 lett. a) dellâart. 49, il quale comprende "i redditi derivanti dagli uffici di amministratori, sindaco o revisione di società, assicurazioni ed altri enti, con o senza personalità giuridica, dalla collaborazione a giornali, riviste, enciclopedie e simili, dalla partecipazione a collegi e commissioni e da altri rapporti di collaborazione coordinata e continuativa". Tralasciando le figure tipizzate, con riguardo allâultima categoria, la norma specifica che "si considerano tali i rapporti aventi per oggetto la prestazione di attività, non rientranti nellâoggetto dellâarte o professione esercitata dal contribuente ai sensi del comma 1, che pur avendo contenuto intrinsecamente artistico-professionale sono svolte senza vincolo di subordinazione a favore di un determinato soggetto nel quadro di un rapporto unitario e continuativo senza impiego di mezzi organizzati e con retribuzione periodica prestabilita".
Dalla definizione, tecnicamente sovrabbondante, si desume che la norma si riferisce ad attività di contenuto artistico e professionale, esercitate al di fuori dellâattività abituale, a favore di un determinato committente, nel quadro di un rapporto organico e continuativo, che con ambiguità viene definito al contempo "senza vincolo di subordinazione", ma altresì "senza impiego di mezzi organizzati e con retribuzione periodica stabilita". Vale a dire che ci si riferisce ad una relazione lavorativa collaterale a quella prevalente, estranea anche terminologicamente allo schema classico del lavoro autonomo, che presenta anzi numerosi indici di subordinazione, e tuttavia viene definita "senza vincolo di subordinazione".
Dalla definizione restano fuori le attività autonome non artistiche e professionali, ancorché coordinate, continuative e personali (che rappresentano unâarea marginale se nel concetto di attività professionali si comprende anche il contratto dâopera); inoltre vi fuoriescono quelle attività, pur coordinate, per le quali esista una forma previdenziale obbligatoria attraverso una cassa privatizzata, di vecchia o nuova istituzione, ex co. 25, art. 2, L. n. 335, che imponga la contribuzione anche per quella specifica attività.
Non possono considerarsi neppure compresi tra i redditi assimilati i proventi derivanti da rapporti di collaborazione coordinata e continuativa che rientrino, in quanto tali, nellâoggetto specifico di attività professionali, come, ad esempio, lâattività di collaborazione a giornali o riviste posta in essere da giornalisti professionisti, ovvero lâufficio di sindaco o revisore di società ricoperto da dottori commercialisti, giacché in tal caso le predette attività costituiscono diretta esplicazione della professione abituale del soggetto.
Alla luce di tale pedante ricostruzione, se da codesta normativa si volessero trarre elementi per la costruzione di una categoria unitaria, il risultato sarebbe quanto mai deludente, sia perché riguarda un segmento del lavoro autonomo continuativo, sia perché è abbastanza difforme dalla categoria di cui allâart. 409 n. 3, sia