Il contesto economico e sociale - Lâindividuazione ed articolazione del lavoro autonomo - Il quadro normativo - La parabola della parasubordinazione - La collaborazione coordinata e continuativa nella legislazione previdenziale - Il revival dottrinale sulla subordinazione - I fattori evolutivi rispetto allâassetto del codice - La rilettura della subordinazione alla luce della legislazione successiva - La dilatazione del concetto di lavoro subordinato - Lâanacronismo della legislazione sui poteri imprenditoriali - La delimitazione dellâautonomia
Il contesto economico e sociale
1. Le riflessioni sul lavoro autonomo, nelle sue variegate espressioni, si collocano al crocevia di profonde trasformazioni del sistema produttivo, sociale e dellâorganizzazione del lavoro, a livello nazionale ed internazionale (alcune già realizzate ed altre che si intravedono allâorizzonte), che inducono taluni a ritenere che il lavoro autonomo, di prima, seconda o terza generazione, possa rappresentare il modello elettivo o egemonico del lavoro del futuro attorno al quale ridisegnare gli stili di vita ed i futuri assetti normativi.
Si tratta, con ogni probabilità, di opinioni eccessive, portate a generalizzare le implicazioni di fenomeni di avanguardia, ma pur sempre settoriali, che anzi in talune manifestazioni non sono altro che rinnovate estrinsecazioni di processi antichi che ciclicamente si ripropongono, e che tuttavia hanno sensibilmente contribuito a mettere in discussione le categorie fondanti del diritto del lavoro, le sue finalità istituzionali, le ripercussioni sugli equilibri sociali e politici, specie per quanto concerne la drammatica piaga della incalzante disoccupazione di massa.
Ma anche senza volere accedere ad opinioni così perentorie, non è possibile ignorare la vasta letteratura economica e sociologica che disegna scenari futuribili sconvolgenti e rivoluzionari, segnatamente per quanto concerne lo sviluppo dei sistemi di produzione di massa, la diffusione dei processi informatici e comunicativi sempre più elaborati ed intriganti, la ripartizione internazionale dei processi produttivi e del lavoro: tutti fenomeni variamente convergenti sia nel modificare la condizione professionale e di vita di grandi fasce della popolazione lavorativa sia nel consolidare una disoccupazione endemica che, nonostante tutti gli sforzi, ormai prescinde dalla periodica ripresa produttiva e dallâinnovazione tecnologica, ed è suscettibile di condizionare fortemente gli assetti politici e gli equilibri democratici.
Di fronte a fenomeni così planetari affiora naturalmente un senso di sconforto e di disorientamento dellâelaborazione giuridica per la palese inidoneità a controllare e disciplinare processi di tale portata; e ciò non solo per la congenita subalternità del diritto rispetto alle esigenze incalzanti dellâeconomia, ma anche perché lâelaborazione giuridica, per quanto attenta e tempestiva, è pur sempre costruita in unâottica prevalentemente settoriale e nazionale, mentre i grandi processi economici sempre più travalicano dai confini statuali sospinti dalle strategie imperialistiche e globalistiche delle grosse centrali multinazionali.
Invero, lâinternazionalizzazione dei mercati e dellâeconomia in genere determina anche una maggiore circolazione culturale delle varie strategie politiche, tecniche, ed anche giuridiche, in qualche modo suscettibili di contrastare fenomeni selvaggi di pura razionalità economica, ed anzi favorisce una maggiore propensione sia allâassimilazione delle tecniche e dei modelli di regolazione della società sia allâarmonizzazione normativa su basi extra nazionali, specialmente, per quanto più ci riguarda, a livello comunitario. Non a caso la comparazione dei sistemi economici e giuridici a livello internazionale segnala ormai problemi convergenti nei diversi paesi post-capitalistici, differenziati semmai più sul piano quantitativo che qualitativo, a seconda del resto della diversa strategia di politica economica e sociale adottata e delle realtà istituzionali dei diversi sistemi. Ma segnala altresì la confluenza di sistemi tradizionalmente alternativi verso soluzioni mediane, comâè confermato dal raffronto tra le tendenze e gli orientamenti rilevabili nellâEuropa continentale e quelle riscontrabili negli Stati Uniti, e più in genere nei paesi anglosassoni di common low: i primi sempre più proiettati verso soluzioni normative ispirate da una logica di flessibilità e mobilità professionale, i secondi ormai attenti, dopo avere probabilmente superato il turning point dello sviluppo post-fordista (la fase cioè in cui lâinnovazione si limita a distruggere i posti di lavoro del vecchio modo di produrre senza crearne di nuovi), ad introdurre, anche nel quadro di una società estremamente dinamica con profonde diseguaglianze, elementi di riequilibrio e di equità sociale (P. CIOCCA, A. SEN, P. SESTINO, S.TRENTO).
Senonché è proprio questa dimensione planetaria dei problemi che riduce notevolmente i margini di autonomia dei singoli paesi nazionali vuoi sotto il profilo strettamente economico vuoi, per quel che più rileva in questa sede, dal punto di vista dei processi regolativi dei fenomeni richiamati.
2. Tributato sbrigativamente il doveroso omaggio allo sfondo inquietante su cui la discussione si va a costruire, e senza volersi fare ulteriormente risucchiare da tematiche stratosferiche, che rimandano sostanzialmente alle "teorie del futuro" (M. PACI, S. VACCAâ) sulle principali scelte di politica economica internazionale, non si può fare a meno tuttavia dal constatare che la problematica sui lavori autonomi, e più in generale sui nuovi lavori dellâera post-industriale, rinvia inesorabilmente al contesto entro il quale sociologicamente tali lavori emergono, vanno diffondendosi e diventano centrali nellâassetto produttivo, quale premessa indispensabile per una indagine di diritto positivo, sia essa riferita al quadro attuale che alle prospettive de iure condendo.
Si delinea allora un percorso riflessivo articolato essenzialmente in una serie di interrogativi più o meno concatenati (evidentemente semplificati giacché potrebbero moltiplicarsi) ai quali si cercherà di dare qualche traccia di soluzione:
A- perché dagli inizi degli anni Î90 il tema del lavoro autonomo, mantenuto sino ad allora in sordina, ed in ambiti di studio estranei allâindagine lavoristica, è divenuto così centrale da attirare lâattenzione persino delle grandi organizzazioni sindacali, che sembrano le più decise nel rivendicare un intervento normativo in materia e già disegnano nuove federazioni di categoria o sindacati autonomi federati?
B- quando si parla di lavoro autonomo che cosa si intende precisamente ed in quale misura è possibile stabilire una precisa distinzione tra tale categoria di prestazioni lavorative e le nuove forme di lavori indotte dallo sviluppo tecnologico?
C- qual è lâassetto normativo attualmente vigente ed è esso in grado di regolare la maggiore diffusione dei lavori autonomi ovvero la diversa conformazione morfologica degli stessi?
D- come si raccorda tale disciplina con una serie di fenomeni collaterali e complementari, e cioè in particolare, su versanti opposti, con lâattività imprenditoriale da una parte e con lâattività lavorativa tradizionale dipendente da unâaltra parte?
E- qual è il nesso intercorrente tra la diffusione del lavoro autonomo e la supposta crisi del concetto di subordinazione così come delineato dal codice civile ed in che misura la regolamentazione dellâuna trascina con sé anche una ridefinizione dellâaltro?
Attorno a questi nodi interpretativi, sui quali ruota da qualche anno il dibattito in materia, si articoleranno le successive riflessioni.
3. A volere semplificare, la problematica del lavoro autonomo può essere ricondotta, sotto il profilo economico e sociale, ai vari fattori di evoluzione del sistema economico, produttivo e sociale innanzi frettolosamente evocati. Senza volere partire da troppo lontano, richiamando ritualmente i fenomeni di globalizzazione e di internazionalizzazione dellâeconomia, è ormai acquisito che la riorganizzazione dei processi produttivi secondo moduli articolati e decentrati, anche in dimensioni extra nazionali, connessi allâevoluzione tecnologica ed informatica, costituisce sicuramente la causa principale che giustifica lâesigenza da parte delle imprese di valorizzare categorie di lavoratori dotati di un ampio margine di autonomia organizzativa, responsabili del proprio percorso formativo, ed impegnati a fornire una prestazione qualificata per obiettivi preventivamente concordati anziché secondo parametri temporali meramente quantitativi (R. DE LUCA TAMAJO, F. CARINCI, G. PERONE). Da questo punto di vista, lâemersione del lavoro autonomo costituisce un tassello, dâimportanza variabile, ma non certo decisivo, del processo centrifugo che ha investito i tradizionali modelli produttivi integrati, gerarchici e verticistici di stampo fordista (A. ACCORNERO, P. LUNGHINI).
Senonché, a parte la reale entità dei fenomeni descritti, dallâindagine sociologica traspare pure la costante confusione e sovrapposizione dei piani dellâindagine e delle relative conclusioni, a causa della tendenza ad associare meccanicamente aspetti che ineriscono a forme di autonomizzazione della prestazione con un determinato regime giuridico, sostanzialmente contraddistinto dalla più ampia liberalizzazione dei rapporti di produzione e da un equilibrio che, come si vedrà meglio in seguito, riconosce un ruolo preminente al committente in tutte le fasi del rapporto di lavoro. Per non farsi troppo condizionare da una simile impostazione, occorre allora subito esplicitare lâorientamento metodologico che si intende seguire: al di là delle tendenze economiche, produttive e di mercato, la dimensione effettiva del lavoro autonomo, ed anche la sua legittimazione giuridica nelle varie forme in cui può presentarsi, devono essere valutate e ricostruite prioritariamente sul piano del diritto positivo in una visione globale e sistematica dellâordinamento giuridico che tenga conto delle più generali condizioni economiche e normative riconosciute alle imprese nellâutilizzazione del lavoro altrui.
Sotto un profilo strettamente giuridico, il lavoro autonomo affiora nella produzione normativa di questi ultimi anni come riflesso della politica promozionale dellâoccupazione, che ha finito per connotare lâintera legislazione del lavoro, e che nel campo specifico si presenta sotto due versioni tra loro collegate. Da una parte, infatti, la rivalutazione del lavoro autonomo si inserisce nel contesto della legislazione promozionale di attività lavorative non dipendenti, la quale abbraccia unâarea particolarmente estesa ed eterogenea, che va dallâincentivazione imprenditoriale, specie giovanile e femminile, sino alle varie forme di attività solidaristiche, cooperative e non profit, per raggiungere infine la auto-promozione professionale nelle forme appunto del lavoro artigianale ed autonomo in genere. In questo ambito la riscoperta del lavoro autonomo si connette altresì ai vari rimedi di intervento pubblico a sostegno dei processi di riorganizzazione produttiva ed alle ricorrenti crisi di alcuni settori industriali.
Da un altro punto di vista il lavoro autonomo, come fattispecie giuridicamente rilevante nelle problematiche lavoristiche, emerge nellâambito delle operazioni di flessibilizzazione del mercato del lavoro, come effetto connesso alla disarticolazione della fattispecie tipica di impiego del lavoro dipendente ed alla contestuale emersione di moduli negoziali derogativi, in qualche misura anche alternativi (G. GIUGNI, B. VENEZIANI, T. TREU, G. SANTORO PASSARELLI).
In questo ambito lâoperazione è più indiretta, ma ancor più incisiva, con profondi risvolti sul terreno teorico e dogmatico. Ed invero, comâè infatti ampiamente noto, la necessità politica di intervenire su problemi occupazionali e la martellante campagna imprenditoriale orchestrata sul mito della flessibilità hanno determinato, in unâottica ormai comunitaria, unâampia revisione nelle modalità di utilizzazione del lavoro altrui, anche attraverso la graduale legittimazione di moduli negoziali originariamente svalutati se non addirittura considerati illegittimi (P. LANGLOIS, G. LYON CAEN, R. BLAMPAIN, A. DE GAIP, S. CARBY-HALL).
Il processo evocato, risalente nel tempo, ed accuratamente analizzato, ha percorso tutta la legislazione degli anni â80 e â90 fino a connotare la funzione specifica del diritto del lavoro, non a caso definito da taluni come "diritto della flessibilità", "diritto dellâimpiego" o "diritto della occupazione" (G. LYON-CAEN, F. LISO, A. VALLEBONA), raggiungendo un momento significativo di completamento con il cd. "pacchetto Treu", dichiaratamente ispirato da una filosofia di arricchimento pluralistico degli strumenti normativi di utilizzazione del lavoro altrui, non solo per quanto concerne i contratti di lavoro a tempo determinato ovvero quelli a tempo parziale.
Da una lettura sistematica e diacronica della legislazione richiamata emerge oramai, accanto al tradizionale schema normativo del lavoro dipendente a tempo pieno e indeterminato, una serie di moduli di impiego opzionali che accrescono enormemente le potenzialità e la discrezionalità organizzativa del management aziendale, consentendo così di ricostruire nellâambito di unâunica realtà produttiva una gamma di relazioni giuridiche molto differenziate, metaforicamente definite "per cerchi concentrici", a seconda della maggiore o minore stabilità del vincolo negoziale con lâimpresa (S. BOLOGNA, C. MARAZZI, G. LANZAVECCHIA).
La dinamica accennata si proietta naturalmente verso il lavoro autonomo che presenta talora delle non casuali assonanze nelle modalità operative con alcune forme di impiego del lavoro dipendente. Se infatti si escludono alcuni profili strutturali inerenti il contenuto dellâobbligazione e la sfera dei poteri imprenditoriali, sotto un profilo strettamente fenomenologico, un lavoro a tempo parziale "verticale", ovvero un contratto a termine periodicamente reiterato (in virtù del diritto di opzione), si presentano alquanto simili a rapporti di lavoro autonomo, più o meno coordinati e continuativi, alla stessa stregua organizzati. Affinità peraltro accentuate nel momento in cui si introducono sistemi lavorativi decentrati, periferici, domiciliari, o che comunque valorizzano forme autogestite e compiute di attività lavorativa (S. SIMITIS, R. DE LUCA TAMAJO).
4. Tutto ciò, ad una visione superficiale, può indurre a mettere in discussione le ragioni di una diversità così radicale del regime giuridico e suggerire lâopportunità di un "rimescolamento delle carte" al fine di favorire una migliore fungibilità e permeabilità delle due differenti situazioni giuridiche. Ma lâassimilazione in tal senso compiuta può essere frutto di una lettura semplicistica e di comodo della realtà fenomenica e delle sue implicazioni, che peraltro coinvolge nella comparazione soltanto talune frange del lavoro autonomo e taluni settori del lavoro dipendente, senza tenere conto delle situazioni effettuali statisticamente prevalenti e qualificanti. Ed invero, al di là di tali ambiti di contiguità, occorre subito ricordare, salvo successivi approfondimenti, che la legislazione del lavoro, strettamente connessa allo sviluppo industriale, è storicamente costruita sul modello sociologico del lavoro inglobato in una realtà imprenditoriale ed etero-diretta, contraddistinta da una tipica alienità del lavoratore rispetto allâassetto organizzativo in cui è inserito, nonché rispetto ai risultati finali perseguiti. A tralasciare i numerosi elementi tipizzanti, il rapporto che ne deriva è intrinsecamente connotato da un legame di stabilità e continuità temporale nella realizzazione dellâimpegno lavorativo, che anche oggi non è affatto alterato dalla possibilità di stipulare dei contratti secondo moduli concentrati, flessibili e temporalmente determinati.
Dâaltro canto, tale tipologia di rapporti è in qualche modo strutturale ai sistemi capitalistici di produzione, imperniati su una diversità istituzionale di interessi tra i possessori dei mezzi di produzione e coloro che invece dispongono soltanto della propria attività lavorativa, più o meno qualificata che sia. Di qui una trama composita di relazioni obbligatorie che si articola prevalentemente attorno allo scambio delle reciproche disponibilità ed alla delimitazione dei poteri imprenditoriali secondo una prospettiva contrattuale e funzionalistica.
Viceversa, lâassetto degli interessi che deriva da un rapporto di lavoro autonomo è quantitativamente e qualitativamente diverso; esso di per sé non incorpora alcun vincolo continuativo e protratto nel tempo, anche se questa può diventare una forma organizzativa frequentemente adottata. Inoltre il lavoratore autonomo controlla la propria organizzazione di lavoro e non è affatto condizionato nello svolgimento della prestazione dallâesercizio di poteri organizzativi e direttivi più o meno penetranti, giacché il potere del committente di verificare periodicamente lâandamento dellâattività nel corso del suo svolgimento si mantiene sostanzialmente esterno rispetto allâattività lavorativa in senso stretto (M. GRANDI).
Per queste caratteristiche strutturali il lavoratore autonomo è collocato in unâarea che frequentemente si confonde con quella imprenditoriale in senso lato; in questo caso il fenomeno è speculare rispetto a quello che si registra sul versante opposto nelle aree di avvicinamento alle modalità esplicative tipiche del lavoro dipendente. Ma questi due poli estremi non possono assumere un valore qualificante pari a quello che deve essere invece riconosciuto allâampia realtà che si colloca allâinterno degli stessi.
Peraltro, tali differenze di carattere strutturale, ancora fortemente radicate nella coscienza sociale, e nellâindagine giurisprudenziale al livello più elevato della Corte Costituzionale, non escludono che possano determinarsi delle aree di contiguità tra le due fattispecie tipiche, particolarmente enfatizzate dal ricorso sempre più frequente a forme di collaborazione coordinata e continuativa, che fanno emergere lâesigenza di una maggiore protezione del lavoratore secondo schemi desunti dal modello del lavoro subordinato. Ciò nonostante bisogna essere assai prudenti e selettivi nella assimilazione delle due realtà, evitando lâerrore metodologico di risolvere il problema secondo una logica meramente espansiva di applicazione delle garanzie e delle tecniche consolidate nellâarea della subordinazione senza prima disporre di un quadro esatto della realtà che si va a regolare e delle sue prevedibili evoluzioni.
L'individuazione ed articolazione del lavoro autonomo
5. Ma prima di procedere oltre nellâindagine, occorre a questo punto chiedersi che si intende per lavoro autonomo e qual è lâoggetto della ricerca che si va ad intraprendere. Ciò anzitutto al fine di espungere alcune attività espresse dalla riorganizzazione del sistema produttivo che non hanno pertinente attinenza con la tipologia dei lavori autonomi e che sono solitamente richiamate soltanto per una superficiale affinità modale.
Tale osservazione riguarda in primo luogo le forme di lavoro strettamente connesse a tecniche organizzative che portano il lavoratore ad operare al di fuori di un determinato contesto spaziale e logistico tradizionalmente rappresentato da una fabbrica, uno stabilimento o un ufficio. Qui lâautonomia non riguarda il contenuto del contratto e neppure gli obblighi che vi sono correlati, ma semplicemente la circostanza estrinseca di lavorare al di fuori di un contesto spaziale in cui più agevolmente si esercitano i tradizionali poteri gerarchici di conformazione e di coordinamento del datore di lavoro. Eâ il caso per antonomasia delle principali forme di telelavoro, ma è il caso altresì di tutte le ipotesi, sempre più diffuse, specie nel terziario avanzato, di lavoratori che operano per così dire distribuiti sul territorio, e quindi con unâampia libertà di movimento, di iniziativa e di autorganizzazione.
Ma a parte lâassimilabilità a forme di lavoro conosciute, consolidate e giuridicamente regolate nellâarea della subordinazione, tutto ciò non toglie che il vincolo lavorativo mantenga una sua precisa connotazione causale secondo un modulo classico di dipendenza, semmai più accentuata e niente affatto diminuita dallâadozione di processi più o meno sofisticati di controllo delle modalità e dei risultati del lavoro espletato.
Né tanto meno è consentito parlare di lavoro autonomo in tutti quei casi in cui, sulla scia di modelli organizzativi americani o giapponesi, viene valorizzata la capacità professionale ed organizzativa del singolo lavoratore o di gruppi di lavoro, ai quali viene delegata unâintera fase del processo produttivo da espletarsi allâinterno o allâesterno della fabbrica classica (G. DE TERSACC, G. BONAZZI, M. LAROSA, P. DRUCKER). Anche in tali ipotesi, la maggiore autonomia organizzativa si colloca nellâambito del legame giuridico connotato da uno stato di subordinazione e non rappresenta affatto un elemento suscettibile di alterare o mettere in discussione la struttura e la funzione del rapporto sinallagmatico di scambio intercorrente tra le parti. Anzi, questi sistemi possono comportare una più marcata e sottile dipendenza, tale da renderli intrinsecamente incompatibili con lâadozione di moduli negoziali di lavoro autonomo, come ampiamente confermato del resto dalle più recenti ricerche giuridiche sui sistemi di "total quality", lean production, just in time, hoteling, etc. (L. ZOPPOLI, L. GALANTINO, L. GAETA).
In tutti i casi richiamati non bisogna lasciarsi fuorviare da segni estrinseci di autonomizzazione, che attengono alle modalità di svolgimento del lavoro, ma non certo alla struttura causale del contratto intercorrente tra le parti negoziali. Semmai il problema rimane quello di stabilire fino a che punto il processo di autonomizzazione organizzativa possa essere considerato conciliabile con uno stato di dipendenza giuridica così come desumibile dalla nozione di lavoratore subordinato contenuta nel codice; problema ovviamente che rinvia agli approfondimenti che ci si appresta ad affrontare.
6. Parimenti da espungere dallâarco di interesse di questa trattazione è quella ampia casistica di contratti di lavoro autonomo al quale si fa sovente ricorso soltanto per mascherare o dissimulare uno stato di dipendenza ai fini della riduzione dei costi che vi sono connessi, oltreché per acquisire una maggiore elasticità di gestione del rapporto specie nel momento in cui sâintende risolverlo. Il fenomeno è ampiamente diffuso, e neppure recente, rappresentando comâè noto il sotterfugio classico, ma non esclusivo (si pensi al successo dellâassociazione in partecipazione con lâassociato che fornisce prestazioni di lavoro, ovvero alla figura del socio dâopera ), per aggirare gli oneri contributivi ed anche fiscali, a volte con la complicità degli stessi lavoratori. Qui, in linea di massima, si tratta di una realtà empirica che non ha nulla a che vedere con la tematica del lavoro autonomo, giacché ci si trova in presenza di soluzioni del tutto speculative e fraudolente che confinano con il lavoro irregolare e sommerso, le quali devono essere perseguite prevalentemente sul piano repressivo e sanzionatorio, ovvero, in via del tutto eccezionale e settoriale, ricorrendo a tecniche promozionali volte allâemersione e legalizzazione delle modalità e delle condizioni di lavoro, finora, in verità, dagli esiti molto modesti se non controproducenti.
Ma la dimensione effettiva di tale fenomeno resta nondimeno problematica, non solo per le proporzioni che va assumendo, ma ancor più ove si consideri che attorno ad esso ruota in prevalenza il dibattito giurisprudenziale, in gran parte artificioso, sul peso da assegnare, oltre che ai vari indici sintomatici della subordinazione, alla volontà negoziale nella qualificazione del rapporto di lavoro. Tema, questâultimo in particolare, tuttora denso di ambiguità e finzioni, come di recente opportunamente sottolineato (S. HERNANDEZ, C. SMURAGLIA), anche a volere prescindere da ogni considerazione sulla mera volontà "cartolare" o nominalistica per riferirsi alla determinazione volitiva autenticamente adottata dai soggetti negoziali. Infatti, come tutti ben sanno, al di fuori di casi assolutamente marginali di lavoratori per lo più altamente qualificati e sovraoccupati, tale manifestazione volitiva, ben lungi dallâesprimere un consensuale programma negoziale, è per lo più imposta unilateralmente dal datore di lavoro ed è subita dal dipendente, non certo spontaneamente, ma come rimedio meno grave di fronte al rischio di uno stato di disoccupazione. Di guisa che lâautentica considerazione del fenomeno richiamato non giustifica affatto i toni angosciati che si ritrovano in alcune analisi dottrinali e sinanche in una recente proposta di Statuto dei lavori (prima versione) dove si immaginano dubbi amletici che travagliano le aule giudiziarie nel districarsi tra i vari indici della subordinazione, mentre è evidente il rischio di confondere le abili furbizie avvocatesche nellâinventare simulazioni pirandelliane con inesistenti problemi reali di qualificazione dei rapporti di lavoro. Premesso ciò, la constatazione di un processo evasivo così diffuso ripropone nondimeno complessi interrogativi sulla adeguatezza del diritto vigente a regolare fenomeni economici in rapida trasformazione e, sotto altro profilo, sul peso da riconoscere alla autonomia privata in una società minutamente organizzata secondo criteri vincolistici che si riallacciano a principi e valori diffusamente condivisi.
7. Depurato il tema da una serie di argomenti limitrofi che ne inquinano la trattazione, ci si trova in presenza di una realtà quanto mai complessa e multiforme giacché, anche ad una rilevazione superficiale, appare evidente che il lavoro autonomo non rappresenta una categoria unitaria essendo molti gli elementi di differenziazione a seconda delle categorie definitorie prescelte.
In tale ambito una posizione preminente, e per così dire tipica, hanno le tradizionali categorie che per convenzione comunicativa si identificano nei lavoratori autonomi, costituite dagli artigiani, dai piccoli commercianti e dai coltivatori diretti.
Si tratta di figure che, oltre a muoversi in una dimensione imprenditoriale, sia pure di piccole proporzioni, come stabilito dal codice civile nellâart. 2083, hanno un preciso stato sociale e giuridico (artt. 2202, 2214, co. 3, 2221 c.c.), desumibile essenzialmente dalla legislazione speciale, con regolamentazioni peraltro tra loro differenziate, e tuttavia alquanto convergenti nellâambito della disciplina previdenziale e fiscale ove beneficiano solitamente di trattamenti di favore. Sono dunque categorie di antica tradizione e del tutto consolidate, le quali possono già disporre di stabili forme mutualistiche ed assicurative, di assistenza e di protezione sociale, e possono altresì avvalersi di efficaci mezzi di pressione, anche attraverso vere e proprie forme di rappresentanza di categoria sia a livello associativo sia nellâambito dei vari circuiti decisionali, anche governativi e parlamentari, dove vengono ad aggregarsi con importanti lobbies di potere economico e sociale. Sotto un profilo psicologico e motivazionale, un tale livello organizzativo rende gli appartenenti a tali categorie, in linea di principio, scarsamente sensibili ad istanze protettive dellâattività lavorativa in quanto tale, anche se talora il vincolo di appartenenza ha carattere soltanto burocratico e formale (riducendosi allâiscrizione agli elenchi custoditi presso la camera di commercio o ad altri organi istituzionali) e non esclude la sussistenza di autentiche situazioni di precarietà e dâindigenza, oltreché di dipendenza sostanziale rispetto ai soggetti dominanti che utilizzano le loro prestazioni. Di qui una certa dissociazione o sdoppiamento della loro collocazione nel sistema produttivo.
8. In un ambito abbastanza distinto, ma anchâesso eterogeneo, si inquadrano poi le varie categorie di professionisti per i quali si pone preliminarmente la necessità di una specificazione concettuale.
In questa fase introduttiva si può appena ricordare che la tipologia è particolarmente ampia ed in continua crescita per la emersione di nuove figure professionali favorite dallo sviluppo tecnologico e dai processi di esternalizzazione delle attività produttive sia nel settore industriale sia, ed ancor più, nel settore dei servizi. La legislazione vigente fa più volte riferimento a tali categorie, talvolta richiamando soltanto alcuni settori o una parte di essi, come avviene in maniera esemplare nellâart. 2229 c.c., che fa prevalente riferimento alle professioni intellettuali, per lâesercizio delle quali sia prevista obbligatoriamente lâiscrizione in appositi albi; e dunque, già sotto questo profilo, contrapposte alle professioni non intellettuali, ma anche a quelle per le quali non sia necessaria lâiscrizione ad alcun albo o elenco professionale. Ma è nella legislazione speciale che le singole figure professionali acquistano una precisa fisionomia e spesso unâanalitica regolamentazione in virtù di un singolare rapporto di interazione tra la legge e lâautonomia normativa assegnata ai vari ordini e collegi professionali.
Sul piano definitorio, il termine "professione" è intrinsecamente polisenso, sebbene alluda intrinsecamente ad una posizione professionale tecnicamente specificata e connessa, nella normalità, con un esercizio abituale della specifica attività, mentre già più definito è il termine "libera professione" ed ancor più "professione liberale", che allude essenzialmente ad un particolare ceto sociale, risalente addirittura alle antiche corporazioni di mestiere del periodo medievale, e tradizionalmente contraddistinto da peculiari requisiti di professionalità e di intellettualità che si riflettono su una regolamentazione del tutto particolare, caratterizzata tra lâaltro: dal particolare rapporto intercorrente tra professionista e cliente, dalla indipendenza e dalla intellettualità, dalla funzione sociale del professionista e dalla natura degli interessi rappresentati, dal tipo di prestazione e "dal fatto che in questo caso lâautonomia si trasformerebbe in libertà di manifestazione della personalità professionale del lavoratore" (L. RIVA SANSEVERINO, Y. SAVATIER, A. ANASTASI). Anche se è ormai ampiamente condiviso il rilievo secondo cui lâespressione "libera professione" o "professione liberale" non metterebbe tanto lâaccento sulla indipendenza, quanto sulla competenza e lâimpegno del professionista nel quale si esprime la massima libertà di giudizio in vista degli interessi tutelati (R. SCOGNAMIGLIO), come del resto può desumersi dai peculiari riflessi registrabili sul terreno della ponderazione della diligenza professionale (artt. 1176, co. 2, 2236, c.c.).
In questa categoria vanno anche naturalmente ad inserirsi figure di più recente formazione con professionalità molto eterogenee, costituite, ad esempio, dai consulenti di marketing, dagli esperti in materia informatica, dai tecnici di progetti, dagli installatori, e da tutti coloro che vanno a comporre quella categoria ancora mobile definita dei knowledge workers (B. TRENTIN, D. DE MASI, F. BUTERA, P. DRUCKER).
Sostanzialmente nellâambito delle figure più innanzi descritte - ma possono assumere anche una dimensione imprenditoriale in senso proprio - si muovono quelle categorie di soggetti contraddistinti prevalentemente in relazione allâattività esercitata ed alla fattispecie negoziale adottata per la regolazione dei reciproci rapporti. A parte i contratti tipici di lavoro autonomo, analiticamente regolati nel libro IV tit. III del codice civile, che connotano corrispondenti tipi professionali, maggiore interesse nel dibattito odierno suscitano le nuove figure che vanno diffondendosi nella pratica degli affari spesso al di fuori di precise indicazioni legislative. Al riguardo vanno in particolare segnalate quelle attività ormai con una precisa fisionomia che rappresentano, per lo più, forme di decentramento delle attività commerciali, realizzate attraverso il ricorso a strumenti di integrazione verticale tra la produzione di beni e servizi e la distribuzione degli stessi, e tra le quali una particolare visibilità ha assunto il cd. contratto di franchising. Nel più ampio genus dei contratti di distribuzione e di concessione di vendita o, altrimenti detti, di affiliazione commerciale, la diffusione del franchising viene strettamente collegata alla tendenza verso il decentramento dei processi produttivi favorendo la sostituzione delle tradizionali attività di lavoro dipendente con forme contrattuali di tipo commerciale, peraltro prive di caratterizzazione legale tipica, utilizzate talora al fine di evitare il ricorso allâapparato garantistico del diritto del lavoro (F. SANTONI). Ed invero, in coerenza con le finalità perseguite, la facoltà del franchisor di avvalersi di alcune organizzazioni esterne si connette a specifiche obbligazioni del franchisee, tenuto, in virtù dellâaccordo, ad osservare una serie di direttive e di adempimenti che incidono sensibilmente sulla propria organizzazione dâimpresa e sul libero esercizio della sua attività. Ciò nondimeno, il contratto di franchising, quale esempio emblematico di figura negoziale di recente controversa delimitazione, che si connette al decentramento delle attività in un contesto di politiche commerciali eterodirette e di modelli organizzativi di integrazione che danno luogo ad una varietà di assetti contrattuali, con poteri decisionali e di indirizzo privi di adeguata qualificazione, pur lasciando emergere delle situazioni di forte sperequazione tra le parti negoziali ed una carenza di adeguata regolamentazione, rinvia tuttavia ad un distinto settore dellâordinamento giuridico, oggetto prevalentemente dellâindagine commercialistica, proprio per i preminenti elementi di imprenditorialità che sopravanzano la mera attività lavorativa.
9. La realtà del lavoro autonomo si esprime poi in forme del tutto peculiari nellâambito del settore pubblico dove la vicenda della parasubordinazione ha seguito un suo itinerario collaterale. Il blocco delle assunzioni, reiteratamente operante, e le pressioni clientelari hanno infatti favorito la diffusione di numerosi rapporti di lavoro giuridicamente anomali, solitamente inquadrati nellâarea della collaborazione coordinata e continuativa, ma in realtà veri e propri rapporti di lavoro dipendente, definiti con le terminologie più variopinte (notulisti, gettonati, letturisti) particolarmente diffusi in alcuni settori (enti locali, sanità, università), talvolta addirittura introdotti o promossi dal legislatore nel contesto di operazioni riformatrici (rapporti convenzionali con le unità sanitarie, lettori, contrattisti, etc.). La stranezza consiste nel fatto che attraverso i vari espedienti richiamati si è andata infoltendo una particolare tipologia di rapporti di diritto privato con pubbliche amministrazioni di cui nessuno conosce esattamente lâentità e le basi giuridiche di legittimazione.
10. Se quelle fin qui individuate rappresentano figure di lavoro autonomo più o meno strutturate, e comunque in qualche modo regolate, in unâarea indistinta, magmatica e confusa si colloca una serie di posizioni atipiche di lavori autonomi spesso discontinui, frazionati, intervallati, o allâopposto continuativi nellâambito di una medesima organizzazione imprenditoriale, che rappresentano poi lâoggetto principale delle più recenti indagini sociologiche in materia le quali identificano in tale categoria ora la nuova figura dellâoperaio-massa dellâepoca tecnologica ora il modello del lavoro del futuro (S. BOLOGNA, A. FUMAGALLI).
Si va così da situazioni in cui lo stato di fragilità economica è particolarmente accentuato, a situazioni privilegiate ed altamente qualificate; da lavori tradizionali ed elementari, spesso superati, a lavori proiettati verso le più suggestive professioni del futuro che inglobano un elevato know how; da lavori sensibilmente vincolati nelle modalità esplicative, a lavori del tutto liberi ed indipendenti sebbene finalizzati ad un risultato complessivo.
Come rilevato in recenti indagini sul campo (v. dal ultimo il secondo rapporto CENSIS realizzato su incarico della INCA-CGIL) rientrano in questo universo sia situazioni occupazionali che presentano accentuate affinità con modalità di lavoro dipendente, quando non le dissimulano addirittura, allâinterno delle quali si collocano profili professionali più o meno qualificati, sia forme di collaborazione altamente specializzate in cui il professionista, con una precisa consapevolezza del proprio status, in una logica pseudoimprenditoriale, fa del proprio know how un prodotto qualificato da offrire sul mercato. Alla varietà di profili professionali si collega anche una ampia differenziazione nei livelli retributivi che si muovono in una fascia abbastanza ampia.
Tuttavia, pur nella disomogeneità dei profili rinvenibili e dei trattamenti economici, vengono rilevate alcune caratteristiche comuni, così nella percezione e valutazione della specifica condizione professionale come sul piano dellâidentità e collocazione sociale nel mondo occupazionale, ispirate da un elevato livello di autogratificazione del proprio status, anche perché frequentemente tali professioni esprimono una diversa cultura del lavoro di cui la flessibilità (dei tempi, dei luoghi e delle modalità di lavoro) ed il dinamismo rappresentano i tratti salienti. Aspetti questi controbilanciati in negativo da una situazione endemica di instabilità, che costituisce un fattore di permanente preoccupazione e che porta ad attribuire un peso decisivo alle varie forme di previdenza, obbligatorie o private, ancor più della necessità di munirsi di unâadeguata rappresentanza associativa degli interessi categoriali.
Senonché proprio queste indagini sul campo, provenienti peraltro da fonti non sospette, segnalano elementi di contraddizione rispetto alle opinioni correnti, tantâè che a volervi dare credito occorrerebbe essere assai cauti sia nel generalizzare situazioni importanti ma pur sempre settoriali sia nel costruire un sistema di garanzie secondo un paradigma unificante e di stampo tradizionale, emulativo delle regole vigenti nel lavoro dipendente, che non sembra corrispondere alle reali esigenze espresse dagli interessati, i quali parrebbero privilegiare la salvaguardia della propria libertà ed indipendenza in un quadro di garanzie costruite allâesterno del rapporto obbligatorio.
Ma prima di procedere oltre, occorre definire il regime di tutela già apprestato per il lavoro autonomo nella normativa vigente.
11. Comâè noto il lavoro autonomo è regolamentato, nel codice civile, nel Tit. III del libro V del Lavoro, subito dopo la disciplina "del lavoro nellâimpresa", contenuta nel Tit. II, e seguito dalla disciplina "del lavoro subordinato in particolari rapporti" contenuta nel Tit. IV, la quale ultima esordisce con lâart. 2239 sui "rapporti di lavoro subordinato che non sono inerenti allâesercizio di unâimpresa".
La collocazione sistematica consente subito di rilevare, secondo un indirizzo ricostruttivo ormai costante, che mentre il lavoro subordinato è regolato nellâambito dellâimpresa, e cioè tra i fattori organizzativi dellâattività produttiva, il lavoro autonomo è idealmente collocato fuori dallâimpresa (v. Tit. II "Del lavoro nellâimpresa", nettamente differenziato dal Tit. III "Del lavoro autonomo"), ed inserito nellâambito di una relazione obbligatoria tra soggetti della società civile operanti su un piano paritario, e quindi al di fuori di una struttura organizzativa (tradizionalmente) coordinata e verticistica, contraddistinta dalla posizione di preminenza del datore di lavoro, in quanto soggetto economico promotore ed organizzatore del processo produttivo. Ciò vuol dire - per anticipare un dato decisivo - che nellâassetto del codice non è considerata statisticamente significativa e giuridicamente qualificante lâipotesi - ovviamente neppure esclusa - che lâimprenditore si avvalga del lavoro autonomo quale fattore ordinario di organizzazione dellâattività di impresa, mentre, viceversa, il lavoro dipendente appare strutturalmente regolato in funzione dellâesigenza di consentire lâintegrazione delle prestazioni lavorative nellâattività di impresa.
In coerenza con tale premessa, mentre nel primo caso viene esaltata la logica paritaria e la disponibilità delle parti negoziali - che finisce per improntare lâequilibrio dei poteri e degli obblighi, la determinazione dei compensi, il regime dei rischi per impossibilità e la facoltà di recesso - nel secondo caso la disciplina specifica da una parte introduce tecniche di conformazione della prestazione lavorativa alle esigenze organizzative dellâimpresa, da unâaltra parte incorpora unâistanza unilaterale ed inderogabile di tutela volta a compensare lo squilibrio negoziale che deriva dallâassetto dei rapporti di produzione.
Completano il sistema descritto una serie di dati interdipendenti, egualmente chiarificanti:
a) il contraente viene definito "una persona" (secondo una terminologia umanistica che non trova riscontro negli altri rapporti obbligatori, dove si parla solitamente di "parte", "soggetti", "contraente", oppure, in modo più qualificativo, di "appaltatore, vettore, commissionario, etc.");
b) non viene descritta la figura del prestatore dâopera, come nel caso dellâimprenditore e del lavoratore dipendente, figure giuridiche simmetricamente contrapposte, ma viene descritto il contenuto dellâobbligazione negoziale, che consiste nellâimpegno a compiere, verso corrispettivo, unâopera o un servizio;
c) lâopera o il servizio devono essere realizzati secondo le condizioni stabilite dal contratto (art. 2224 c.c.) e quindi in attuazione del programma negoziale che non consente intromissioni del committente in corso dâopera, salvo il potere di cui allâart. 2224, co. 2, volto a garantire lâadeguamento del risultato alle condizioni stabilite ed alle regole dâarte;
d) assume valore qualificante lâespressione "senza vincolo di subordinazione", allusivamente indicativa (oltre di unâantica contrapposizione interna allo schema locativo) di una relazione che non comporta legami o vincoli tra le parti ma che si esaurisce nel momento genetico della stipulazione del contratto nonché nello (istantaneo) adempimento dellâobbligazione;
e) il rapporto è implicitamente immaginato come un rapporto episodico o addirittura estemporaneo (il requisito della professionalità non è affatto richiesto), senza alcuna considerazione né allâeventualità che possa reiterarsi con una qualche frequente periodicità, né allâipotesi che possa avere una connotazione temporanea più o meno duratura. Certamente è considerata anche la prestazione di "servizio", che può implicare unâattività di durata, ma nondimeno lâottica rimane quella del singolo incarico suscettibile di soddisfare al momento del suo adempimento lâinteresse contrattuale del committente;
f) non viene presa in alcuna considerazione la relazione dialettica lavoro autonomo/impresa; così come rimane pure in penombra (nonostante autorevoli opinioni contrarie che considerano la figura del prestatore dâopera coincidente con quella del piccolo imprenditore, v. relazione del Guardasigilli) lâeventualità che il lavoratore autonomo possa acquisire la configurazione giuridica di un piccolo operatore economico, circostanza desunta più dal confronto con il cd. appalto che dalla disciplina specifica.
La figura giuridica che così emerge è alquanto neutra ed indefinita potendosi rapportare a situazioni obbligatorie molto eterogenee. Tuttavia, come precisato in un famoso "passo" della relazione del Guardasigilli (n. 914), che non si può fare a meno di citare, "mentre la figura del contratto di lavoro in senso stretto rappresenta lâequivalente moderno della figura romanistica della locatio operarum, la nuova figura del contratto dâopera è più ristretta della figura romanistica della locatio operis. Infatti non tutti i contratti che hanno per oggetto la prestazione di un opus sono disciplinati nel Tit. III, ma solo il tipo di locatio operis più elementare, in cui il conductor operis presta un lavoro esclusivamente o prevalentemente proprio, e come tale o non riveste la figura dâimprenditore (prestatore dâopera intellettuale o artistica) ovvero riveste la figura del piccolo imprenditore. Eâ infatti solo questo tipo di locatio operis quello che presenta un particolare profilo sociale che ne giustifica la collocazione nel libro dedicato al Lavoro".
12. A trarre le fila dei vari rilievi, ne deriva che la disciplina del contratto dâopera contenuta nellâart. 2222 c.c. regolamenta il nucleo essenziale ed elementare, bisognerebbe dire primordiale, di una prestazione lavorativa che è strutturalmente presente in una varietà indeterminata di relazioni giuridiche ed è suscettibile altresì di svilupparsi e completarsi in relazione alle caratteristiche soggettive del lavoratore interessato, allâoggetto del contratto e ad altri fattori storico-normativi che determinano la definizione di una relazione giuridica più complessa e come tale spesso tipizzata. In altri termini, si tratta di una fattispecie che contiene il codice genetico della prestazione di lavoro autonomo, e che pertanto, da questo punto di vista, idealmente è presente in tutte le ipotesi in cui il prestatore si impegna a fornire unâattività senza vincolo di subordinazione, sia nellâambito delle fattispecie regolate nel libro IV (appalto, mandato, trasporto, deposito, agenzia, mediazione), sia in figure atipiche o prive di adeguata regolamentazione (contratto di pubblicità o di sponsorizzazione, contratto di fornitura di servizi informatici, etc.).
Muovendo da tali premesse non si può condividere, come ben si intende, la tesi secondo la quale la figura del lavoratore autonomo coinciderebbe senza residui con quella del piccolo imprenditore di cui allâart. 2083 c.c., che, oltre a sovrapporre dati normativi contenenti disposizioni disomogenee, trascura del tutto il valore pregnante da attribuire al momento organizzativo ai fini della qualificazione del soggetto imprenditore, ancorché di ridotte dimensioni, e quindi della distinzione tra lavoratore autonomo e piccolo imprenditore. In realtà, come si è opportunamente sottolineato (C. ASSANTI), le due categorie si pongono su piani distinti nella regolamentazione di diritto positivo, atteso che, nella disciplina codicistica, non è compresa una definizione di lavoratore autonomo che, soltanto con molta approssimazione, è possibile desumere dalla categoria elementare del contratto dâopera. Ma alla genericità della categoria negoziale corrisponde una simmetrica genericità della figura soggettiva che vi è correlata.
Viceversa la figura del piccolo imprenditore è puntualmente descritta, sia in termini generali nella disciplina codicistica, sia nella legislazione speciale, in alternativa allâimprenditore commerciale di grande o media dimensione, da cui risulta differenziato da elementi qualitativi e quantitativi. Ciò comporta che la figura del lavoratore autonomo, desunta per astrazione antropomorfica da quella del contratto dâopera, è suscettibile di arricchirsi di una connotazione imprenditoriale solo in presenza di un quid pluris che può consistere soltanto in "unâattività professionale organizzata" sia pure articolata sul lavoro prevalentemente proprio o dei componenti della propria famiglia. Insomma è la dimensione organizzativa, che implica anche una scelta professionale, a fare lievitare la figura del lavoratore autonomo inserendolo nel circuito di unâattività dâimpresa.
Nonostante opinioni contrarie, periodicamente riproposte, la disciplina generale del lavoro autonomo è concentrata prevalentemente nellâart. 2222 ss. che definisce le regole di base di qualunque relazione obbligatoria avente ad oggetto la prestazione di unâopera o di un servizio con lavoro prevalentemente proprio, sia manuale che intellettuale, sia episodico che professionale, sia personale che organizzato.
Ne restano fuori, per esclusione testuale, i rapporti disciplinati nel libro IV, come deve ritenersi in base alla formula "salvo che il rapporto abbia una disciplina particolare nel libro IV": formula che di per sé non è di ostacolo a comprendere, in punto di principio, anche tali particolari rapporti obbligatori, giacché lâespressione deve interpretarsi nel senso che non tutta la disciplina generale risulta esclusa, ma solo quella inerente particolari profili specificamente disciplinati. Tuttavia una tale acquisizione di principio, generalmente condivisa (F. SANTORO PASSARELLI, A. PERULLI, contra G. GIACOBBE), ha una scarsa valenza pratica, sia per lâesile struttura regolamentare del contratto dâopera, sia per la maggiore compiutezza normativa dei rapporti, per così dire, speciali rispetto al prototipo generale a cui vanno rapportandosi le nuove fattispecie contrattuali (contratto di engineering, factoring, franchising, o di fornitura di software), sia per una progressiva marginalizzazione della fattispecie richiamata (A. FUMAGALLI, F. AMATO) concepita in un sistema elementare di relazioni economiche.
13. Una distinta riflessione merita invece la disciplina relativa allâesercizio delle professioni intellettuali, giacché riguarda una fattispecie già più evoluta di lavoro autonomo, che al nucleo originario, contenuto nellâart. 2222 c.c., sovrappone elementi aggiuntivi sia di ordine qualitativo (intellettualità) che quantitativo (professionalità). Difatti nella norma di esordio del capo II (art. 2229 c.c.) non si fa riferimento ad una attività episodica e/o estemporanea dâopera o di servizio, ma ad unâattività che intrinsecamente evoca lâidea della abitualità, in quanto correlata ad un determinato status professionale per lâesercizio del quale è necessaria lâiscrizione in appositi albi o elenchi.
Eâ pur vero che il contratto dâopera, di cui allâart. 2222 c.c., dovrebbe essere correttamente confrontato con il contratto dâopera intellettuale, di cui allâart. 2230 c.c., che secondo lâopinione maggioritaria non si riferisce solo alle professioni protette, sicché da tale comparazione potrebbe emergere un certo margine di permeabilità. Tuttavia resta incontestabile che, mentre sullo sfondo del contratto dâopera si intravede una figura indifferenziata e sfocata di lavoratore autonomo dal volto cangiante, a seconda del contenuto del contratto di volta in volta stipulato, sullo sfondo del contratto dâopera intellettuale si staglia una figura professionale sin troppo sociologicamente caratterizzata.
Sicché le differenze strutturali tra le due figure finiscono per essere consistenti, più per quello che viene sottinteso che per quanto esplicitamente dichiarato, e si condensano essenzialmente nei già richiamati requisiti di appartenenza alla categoria delle professioni intellettuali (professionalità, intellettualità, discrezionalità, assenza del rischio, etc.) per poi riverberarsi sulla regolamentazione dei relativi atti negoziali.
In ordine a tali differenze, è opinione corrente che tra il contratto dâopera ed il contratto dâopera intellettuale debba stabilirsi una relazione da tipo a sottotipo. Ed è opinione che deve senzâaltro accettarsi alla luce di quanto stabilito dallâart. 2230 c.c., che istituisce una gerarchia di fonti in cui al primo posto si collocano "le disposizioni delle leggi speciali", al secondo posto le norme del capo II ed infine le disposizioni del capo I "in quanto compatibili". Tuttavia la relazione tra i due contratti di lavoro autonomo presenta degli elementi di ambiguità che di fatto hanno favorito una preminenza, non solo concettuale ma anche nella pratica giuridica, della disciplina di specie rispetto a quella generale (A. PERULLI).
Dal punto di vista di una lettura sistematica il capo II sembra volersi occupare esclusivamente delle "professioni intellettuali per lâesercizio delle quali è necessaria lâiscrizione in appositi albi o elenchi", come confermato da numerosi dati normativi - le professioni non protette e le attività intellettuali non professionali sono ritenute implicitamente richiamate dagli artt. 2229, 2231 e 2238 c.c. - ciò nondimeno nellâopinione degli interpreti si è ampiamente diffusa la convinzione che la disciplina del capo II riguarderebbe qualunque prestazione dâopera intellettuale e sarebbe inclusiva altresì sia delle vecchie professioni, per così dire non protette, sia delle nuove professioni ancora in cerca di una puntuale identità e regolamentazione. Nemmeno il carattere occasionale della attività espletata è considerato di per sé preclusivo dellâapplicabilità della disciplina specifica.
Una tale ricostruzione non è del tutto giustificata dal dettato delle norme richiamate, ed in particolare dallâart. 2231 c.c., che se indubbiamente vuole differenziare le ipotesi in cui lâattività professionale è condizionata dallâiscrizione in un albo o in un elenco da quelle in cui tale iscrizione non è richiesta, non per questo sottintende che tutte le attività intellettuali autonome debbano essere regolate allo stesso modo e cioè secondo il tipo contrattuale delineato nellâart. 2230 c.c.. Peraltro in altra sede (art. 2751 bis c.c.) la disciplina codicistica mantiene nettamente distinta la categoria dei professionisti da ogni altro prestatore dâopera intellettuale, entrambi differenziati dai prestatori di opera non intellettuali (art. 2751 bis n. 2), dagli agenti (art. 2751 bis n. 3) e dagli artigiani (art. 2751 bis n. 5).
Occorre tuttavia prendere atto di una tendenza ricostruttiva, confermata sul piano della pratica degli affari, volta a dilatare lâambito di riferimento dellâart. 2229 ss. fino a comprendervi non solo la maggior parte delle attività professionali in cui è istituito un albo o un elenco, ma persino quelle attività intellettuali che ne prescindono integralmente. In tal modo la succinta disciplina della normativa richiamata è divenuta il referente regolamentare di qualsiasi relazione contrattuale avente ad oggetto una prestazione lato sensu intellettuale. Gli effetti che ne sono derivati sono misurabili sia in termini di una marginalizzazione della normativa generale sia in termini di radicare la convinzione che mentre la prima parte si riferirebbe alle attività manuali la seconda alle prestazioni intellettuali in genere, con la conseguenza ulteriore che ne è risultata così alterata la relazione originaria - disciplina generale rispetto a disciplina speciale - per venirsi a configurare come complessi normativi in qualche misura distinti e complementari. Siffatto spostamento del centro gravitazionale non è certo casuale, giacché riflette lâesigenza dâindividuare una categoria normativa adeguata al diffondersi impetuoso delle attività professionali autonome ed alla conseguente configurazione di nuovi schemi negoziali contraddistinti prevalentemente da una prestazione di attività qualificata.
14. I richiamati elementi di stabilità e di professionalità rendono la figura del professionista intellettuale astrattamente assimilabile a quella dellâimprenditore, tantâè che il legislatore ha avvertito lâesigenza di differenziare il regime giuridico (v. art. 2238 c.c.) in coerenza con una impostazione consolidata nella legislazione speciale (v. L. n. 1815/1939).
Come infatti si è più volte rilevato (F. GALGANO, E. SARACINI), la attività del professionista intellettuale ha unâintrinseca idoneità ad assumere una connotazione imprenditoriale in quanto presuppone una qualche organizzazione per lâesercizio di unâattività stabile e continuativa; se viene collocata al di fuori delle attività dâimpresa, ciò avviene per una scelta convenzionale di natura ideologica, connessa allâantica concezione elitaria delle professioni liberali che tradizionalmente identificano uno status privilegiato di appartenenza ad un determinato ceto professionale, considerato estraneo a logiche meramente economiche e mercantilistiche. Di qui la presunzione che lâattività professionale di per sé non comporti lâesercizio di unâimpresa lucrativa e lâinclinazione a favorire una regolamentazione endoassociativa ed una autodisciplina interna affidata ai singoli ordini e collegi professionali.
Senonché tale modo di concepire le professioni liberali è stato messo radicalmente in discussione da una serie convergente di fattori evolutivi, accentuatisi negli ultimi tempi, che hanno implacabilmente svelato lâanacronismo delle varie bardature protettive avviluppatesi attorno alle professioni liberali. Ci si riferisce in particolar modo ai processi di liberalizzazione delle attività economiche connessi allâintegrazione europea ed alla influenza sempre più marcata dei principi e delle direttive comunitarie che adottano una nozione funzionalistica di impresa comprensiva di qualsiasi attività economica, e quindi comprensiva anche delle attività professionali, vecchie o nuove che siano (v. in particolare art. 52 del Trattato CEE sulla libertà di stabilimento, ed artt. 59 e 60 sulla libertà della prestazione di servizi).
Tale processo ha trovato ampia eco nellâattività dellâAutorità Garante della concorrenza e del mercato, che a seguito di unâindagine conoscitiva avviata con delibera dellâ1.12.1994, ha con vari pareri e deliberazioni decisamente smantellato uno per uno i pilastri su cui si regge una certa concezione aristocratica ed elitaria delle libere professioni mettendo persino in discussione il ruolo esercitato dagli organi professionali e la stessa preventiva determinazione di tariffe inderogabili.
In ottemperanza a tali indicazioni è stato, in un primo momento, abrogato il famigerato articolo 2 della L. n. 1815/1939 (art. 24, L. n. 266/1997), che vietava lâorganizzazione delle professioni in forma societaria, e sembra ormai indirizzato in dirittura dâarrivo, nonostante forti resistenze e polemiche, mascherate da un presunto contrasto con lâart. 34 Cost., un regolamento attuativo (cd. bozza Mirone) che disciplina la costituzione di società di persone e di capitali tra liberi professionisti sul modello di analoghe esperienze europee, che da tempo prevedono forme organizzative di tipo societario per quanto concerne lâesercizio dellâattività professionale quali, ad esempio, le professional partnerships inglesi ovvero le cd. società di partenariato in Germania e le socétiés dâexercice libéral in Francia, che rappresentano le discipline attualmente più evolute al riguardo (A. GALGANO).
Una volta che il processo sarà completato, lâassetto tradizionale risulterà radicalmente sovvertito, ed allora le libere professioni da un lato saranno sempre più amalgamabili nellâambito di una concezione unitaria di lavoro autonomo, là dove implichino unâattività prestata con impegno esclusivamente o prevalentemente personale, da un altro lato rientreranno sempre più nellâambito di unâaccezione allargata di attività economica, comune a quella imprenditoriale, peraltro già di per sé suscettibile di comprendere le libere professioni.
15. Dagli elementi sin qui forniti risulta evidente che la disciplina del codice civile, come sommariamente ricostruita, non è in grado di assecondare e regolare le tendenze in atto ad un ricorso talora intensivo da parte delle imprese al lavoro autonomo nelle sue varie manifestazioni e configurazioni organizzative, specie in alcuni settori fortemente dinamici ed innovativi quali quelli informatici e delle comunicazioni.
Precludono una tale possibilità sia lâequilibrio esistente nel codice civile tra la disciplina del lavoro subordinato e quella del lavoro autonomo - giacché, come verificato, soltanto la prima sembra funzionalmente deputata a consentire un processo di integrazione del fattore lavoro nelle esigenze organizzative delle imprese - sia lâequilibrio intercorrente tra il lavoro autonomo in genere e le professioni intellettuali, atteso che, mentre il centro di gravità del sistema codicistico è concentrato sul contratto dâopera in genere, che in buona misura sottintende unâattività prevalentemente manuale, le nuove forme di lavoro autonomo hanno una naturale inclinazione a rapportarsi al modello delle professioni intellettuali tradizionali, specie allorquando incorporano un significativo contenuto di competenze e di specializzazioni. Senonché, a prescindere dalle ambiguità interne, proprio questa disciplina è la parte oggi più antiquata, completamente investita dallâondata innovativa ispirata dai principi e dalle direttive comunitarie, che collocano le attività professionali in una chiara dimensione dâimpresa sia pure con alcune peculiarità regolamentari.
Ma quel che è ancora più importante rilevare è che la disciplina del codice civile non considera affatto né lâipotesi rappresentata da una pluralità di rapporti di lavoro autonomo più o meno funzionalmente collegati in quanto intercorrenti con un unico committente, né quella di un unico rapporto di lavoro autonomo protratto nel tempo, con tutto ciò che ne deriva in termini di impegni reciproci e di garanzie collegate alla continuità.
La parabola della parasubordinazione
16. Tale profilo di continuità temporale della prestazione autonoma (o di reiterazione di rapporti collegati) è invece presente in alcuni contratti tipici di lavoro autonomo (mandato a termine, anche indeterminato, deposito, alcune forme di trasporto e di mediazione, etc.), è strutturalmente connesso ad alcuni nuovi contratti (franchising, fornitura di servizi informatici, etc.), ed assume valore del tutto qualificante nel contratto di agenzia, che ha anticipato storicamente la figura del collaboratore autonomo per così dire organico, che svolge la sua prestazione a favore di una o più imprese.
Infatti, tra i distinti contratti di lavoro autonomo analiticamente regolamentati nel libro IV, il contratto di agenzia (artt. 1742 ss. c.c.) si contraddistingue, tra lâaltro, per lâassunzione di un incarico stabile da parte dellâagente di promuovere la conclusione di contratti in una determinata zona in cambio di retribuzione. Tralasciando gli elementi qualificativi che attengono allâoggetto della prestazione, la particolarità più significativa per la trattazione in corso consiste proprio nel requisito della stabilità dellâincarico, che presuppone una relazione di durata, per così dire coordinata e continuativa, tra il committente e lâagente secondo un modulo organizzativo diverso da quello riconducibile allâutilizzazione del lavoro altrui allâinterno della organizzazione dâimpresa, eppure alquanto affine ad esso. Lâevidenziato elemento di stabilità, che a sua volta presuppone unâattività professionale più o meno organizzata da parte dellâagente, è allâorigine di una serie di norme protettive che hanno trovato peraltro ulteriore specificazione nellâambito degli accordi collettivi relativi alle varie tipologie di agenti (G. GHEZZI, E. SARACINI).
Nel caso di specie il dato della abitualità-professionalità rende meno nitida la distinzione tra agente, lavoratore autonomo, ed agente imprenditore, ancorché piccolo, anche se non può del tutto escludersi, ove si consideri la condizione dellâagente che al di fuori di qualsiasi struttura organizzativa svolge unâattività lavorativa esclusivamente personale e senza mezzi. Ma tale dato di realtà empirica è sopravanzato dalla prefigurazione di una disciplina unitaria che prescinde sia dalla distinzione tra lavoro autonomo e piccolo imprenditore, sia dalle dimensioni dellâorganizzazione produttiva e quindi dallâipotesi che lâagente stipuli un contratto dâopera o un contratto dâappalto.
Disaggregato nella sua struttura interna, il contratto di agenzia rappresenta il vero modello alternativo al lavoro subordinato, in quanto morfologicamente abbastanza comparabile allo stesso, e al tempo stesso speculare per quanto concerne la natura del rapporto giuridico e le modalità organizzative.
17. In ragione dei descritti caratteri tipici del rapporto di agenzia, risponde ad una tradizione alquanto risalente nel tempo la tendenza ad assimilare per certi profili tale categoria di soggetti a quella dei lavoratori dipendenti, in quanto rientranti comunque nel circuito produttivo dellâimpresa, come indirettamente testimoniato dalla sussistenza di una consistente e diffusa contrattazione di categoria che ha regolamentato i vari profili del rapporto in termini talora affini alla legislazione lavoristica.
Siffatta tendenza si manifesterà peraltro in termini generali nellâart. 2 della L. 14.7.1959, n. 741, che estendeva erga omnes "i contratti collettivi e gli accordi economici collettivi anche per rapporti di collaborazione non subordinati che si concretano in una prestazione dâopera continuata e coordinata". Formula, questa, chiaramente allusiva agli accordi relativi alla categoria in senso lato degli agenti (comprensiva dei rappresentanti di commercio e degli agenti di assicurazione) per la quale era rilevabile una situazione di fatto consolidata contraddistinta dallâesistenza di organizzazioni sindacali unitarie e da unâarticolata trama di relazioni contrattuali.
Seguendo tale itinerario storicistico si comprende la ragione per cui, nel momento in cui viene varata la novella sul processo del lavoro, si presenta del tutto naturale lâinserimento degli agenti e rappresentanti di commercio tra i soggetti destinatari della specifica tutela processuale, attraverso una formula mista in cui, non solo vengono richiamate testualmente le categorie interessate (rapporti di agenzia e di rappresentanza commerciale), ma viene altresì riprodotta, con qualche non trascurabile variante (aggiungendovi cioè il connotato della personalità della prestazione), la formula già precedentemente elaborata nel richiamato art. 2, relativa ad "altri rapporti di collaborazione che si concretino in una prestazione di opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale, anche se non a carattere subordinato". In ordine alla quale il dato innovativo, costituito dal riferimento alla collaborazione prevalentemente personale, introduce chiaramente una scissione nellâambito della categoria originaria al fine di espungervi quei soggetti che abbiano raggiunto unâorganizzazione tipica dellâimpresa commerciale.
Lâelaborazione dottrinale su tale formula è stata ampia ed analitica raggiungendo risultati senza dubbio apprezzabili, non sempre adeguatamente considerati nel dibattito attuale sul lavoro coordinato e sui nuovi lavori. Da quellâanalisi sono emersi nitidamente, specie nella elaborazione di taluni autori (P. SANDULLI, M. PEDRAZZOLI, G. PERA e successivamente M. NAPOLI e M. V. BALLESTRERO), da una parte gli elementi di contiguità tra la categoria del lavoro "parasubordinato" e quella del rapporto di lavoro dipendente, ma anche di possibile coincidenza o continenza, specie in alcune aree limitrofe ovvero in rapporti particolari dove le modalità esplicative vengono sostanzialmente a coincidere indipendentemente dalla qualificazione giuridica conferita al rapporto, nonostante lo sforzo della dottrina di inventarsi improbabili differenziazioni, da unâaltra parte il carattere relativo, e per così dire allusivo, della formula legale e dei vari criteri richiamati, che soltanto attraverso una tecnica "insiemistica" di dosaggio e di integrazione dei singoli requisiti in relazione alla fattispecie concreta consentirebbe di effettuare operazioni inclusive o esclusive con un certo margine di attendibilità. Tantâè che non è neppure mancato chi addirittura ha messo in dubbio lâidoneità dei criteri legali a svolgere una qualsiasi funzione selettiva, specie allorquando la collaborazione sia esclusivamente e non prevalentemente personale .
Pur nella diversità delle posizioni espresse, si è tuttavia convenuto che i rapporti di lavoro considerati sono anzitutto rapporti di lavoro autonomo, alcuni testualmente individuati (agenzia e rappresentanza), ed altri induttivamente ricostruibili nel variegato mondo delle prestazioni di lavoro. Rispetto alla disciplina tipica riferibile a ciascun rapporto negoziale, sarebbe rilevabile un elemento di connotazione aggiuntivo, per così dire esterno ai singoli contratti, che esprime la proiezione teleologica degli stessi a soddisfare esigenze stabili dellâorganizzazione aziendale. Più precisamente, alla struttura del contratto di lavoro autonomo di volta in volta considerato, si aggiungerebbe un elemento di qualificazione temporale, evocato appunto dal requisito della continuità, nonché di programmazione aziendale, implicito in quello del coordinamento, che sottintende una scelta organizzativa del committente di avvalersi stabilmente ed organicamente di tali prestazioni per una determinata finalità produttiva.
Anche di recente, ritornando sul tema, una autorevole dottrina (M. PERSIANI, ma v. già G. SANTORO PASSARELLI) ha sottolineato che qualsiasi approfondimento nella distinzione tra lavoro "parasubordinato" e lavoro subordinato dovrebbe ruotare attorno alla puntuale ricostruzione del potere di coordinamento esercitato dallâimprenditore e muovere altresì dal rilievo che, mentre nel primo caso, trattandosi appunto di lavoro autonomo, risulta predeterminato consensualmente il programma negoziale, di guisa che il lavoratore coordinato non promette la sua attività personale per il perseguimento di qualsiasi obiettivo il committente vorrà perseguire, ma promette soltanto lâattività necessaria al perseguimento del programma contrattualmente definito, nel secondo caso il programma aziendale non forma oggetto dello scambio contrattuale, se non in termini molto generici, giacché la collaborazione del prestatore di lavoro, e quindi lâoggetto dellâobbligazione, si concretizza essenzialmente nel mettere a disposizione le proprie energie lavorative secondo le direttive che lâimprenditore andrà a stabilire ai fini dellâadeguamento della prestazione alle esigenze aziendali.
18. Senonché una tale impostazione, e le conclusioni che se ne vorrebbero trarre, devono essere a nostro avviso attentamente verificate in chiave per così dire storicistica tenendo presente, da un lato, la formula adoperata dal legislatore, opportunamente rivisitata, e, da un altro lato, i processi evolutivi che hanno investito, anche sul piano giuridico, il lavoro autonomo e quello subordinato. In questa prospettiva vanno anzitutto sezionati i vari dati normativi di riferimento nei termini appresso esplicitati.
A) I rapporti compresi nella specifica definizione devono essere anzitutto ricostruiti avendo presente lâelencazione contenuta nellâart. 409 c.p.c., che si riferisce sempre a rapporti lavorativi, per così dire, organici e continuativi, essenzialmente di lavoro dipendente (pubblico o privato, inerente o meno allâesercizio di unâimpresa), ovvero anche associativi, ma solo nel settore agricolo.
B) Essi dovrebbero presentare, in linea di massima, significativi elementi di similitudine con i rapporti di agenzia e di rappresentanza commerciale, preliminarmente indicati sia in funzione esemplificativa di una categoria più ampia, sia per lâillustrazione dei requisiti caratterizzanti il lavoro coordinato. Donde la deduzione che dovrebbe trattarsi, almeno in linea di massima, di figure professionali alquanto "strutturate" che hanno seguito, o che sono destinate a seguire, una vicenda evolutiva simile a quella della categoria degli agenti di commercio (comâè noto espulsi dallâorganizzazione aziendale per un processo ante litteram di esternalizzazione, funzionale agli interessi imprenditoriali di incentivare la produttività commerciale individuale in un quadro di ampia elasticità delle condizioni di lavoro: ZANELLI, GHEZZI).
C) La prestazione lavorativa in cui si concreta lâattività collaborativa (oltre ad avere carattere continuativo e coordinato), deve essere, in primo luogo, "prevalentemente personale", da cui il rilievo che il lavoro coordinato può così conformarsi: a) esclusivamente personale, senza organizzazione di beni e persone; b) esclusivamente personale, con organizzazione di beni; c) prevalentemente personale. Nel primo caso si pone il problema di una differenziazione rispetto al lavoro dipendente, negli altri due casi di stabilire il limite di discrimine rispetto allâattività di impresa in senso proprio.
D) La descritta collaborazione può intercorrere sia con unâimpresa sia con un datore di lavoro non imprenditore, come si desume dal n. 1 dellâart. 409 c.p.c., che non fa distinzione tra il lavoro subordinato inerente o non inerente lâesercizio dellâimpresa. Di qui lâimmediata rilevazione che lâorganizzazione di impresa non rappresenta un referente privilegiato di qualificazione della relativa attività ed al contempo di giustificazione di una specifica istanza di protezione "ambientale", a differenza di quanto avviene nel lavoro subordinato. Ma ciò vuol dire pure che la comparazione tra il lavoro subordinato, di cui allâart. 2094 c.c., ed il lavoro coordinato, di cui allâart. 409, n. 3, c.p.c., avviene tra categorie non perfettamente equivalenti giacché la definizione di lavoratore dipendente incorpora istanze aggiuntive inerenti la circostanza che la collaborazione lavorativa debba esplicarsi nellâambito di una struttura architettata secondo unâorganizzazione gerarchica della produzione di cui il potere direttivo è lâespressione più significativa.
E) I rapporti di collaborazione peraltro devono concretizzarsi in una prestazione dâopera continuativa e coordinata; il che in teoria vuol dire che i due criteri qualificativi debbano integrarsi tra di loro. Tuttavia, come ben si è rilevato (R. SCOGNAMIGLIO), un rapporto personale e continuativo con un committente, tanto più se imprenditore, postula inevitabilmente un momento di coordinamento, che può assumere unâintensità più o meno accentuata, ma che comunque non potrà mai mancare. Ciò induce a ritenere che mentre il requisito della continuità indica un elemento aggiuntivo rispetto alla struttura della prestazione dâopera, quello del coordinamento ha un valore essenzialmente descrittivo volendo richiamare il dato implicito che la collaborazione continuativa è funzionale allâesigenza imprenditoriale ovvero a quella di qualsiasi altro committente.
F) Dâaltronde lâespressione "coordinamento" non trova riscontro testuale nellâambito della definizione dei vari poteri che sono conferiti al committente nei contratti tipici di lavoro autonomo, che risultano diversamente articolati a seconda dellâoggetto della prestazione e della durata dei contratti. Tali poteri si traducono essenzialmente nella facoltà di dare istruzioni (artt. 1685, 1711 co. 2, 1739, 1746, 1770 c.c.), in quella di verificare e controllare (art. 2224 c.c.), in quella di modificare lâoggetto del contratto (artt. 1560, 1661 c.c.), infine in quella di interrompere anticipatamente il rapporto (artt. 2227, 2237 c.c.). Come giustamente rilevato (G. FERRI; G. CAMPOBASSO), si tratta di forme di intervento da parte del destinatario della prestazione che non ineriscono strettamente alle modalità attuative ed esecutive, ma che mirano semplicemente a garantire la corrispondenza della stessa agli obiettivi preventivamente concordati.
G) Tuttavia, il richiamo preliminare ai rapporti di agenzia consente di stabilire degli elementi di affinità tra il potere di coordinare ed i poteri che sono conferiti allâimprenditore nellâambito di tali rapporti, secondo i quali "lâagente deve adempiere lâincarico affidatogli in conformità alle istruzioni ricevute" (art. 1746 c.c.) e fornire al preponente le informazioni riguardanti le condizioni del mercato nella zona affidatagli, ed ogni altra informazione utile per valutare la convenienza dei singoli affari; allo stesso modo in cui il mandatario - figura che originariamente inquadrava la categoria degli agenti - non può discostarsi dalle istruzioni ricevute dal mandante a meno che si verifichino le circostanze definite dalla legge (art. 1711, co. 2, c.c.). Eâ tuttavia necessaria la precisazione che se il coordinamento può tradursi in istruzioni non è detto che si esaurisca in esse.
H) Infine il coordinamento della prestazione dâopera continuativa si realizza "anche se non a carattere subordinato", come dire che si esprime in termini diversi da come il potere imprenditoriale si manifesta tipicamente nel rapporto di dipendenza, nel senso che nel suo esplicarsi non determina uno stato o una condizione di subordinazione. Ma lâespressione vuole anche rimarcare che la coordinazione rappresenta un requisito comune sia al lavoro semplicemente coordinato sia al lavoro dipendente in genere, benché in questo secondo caso si integri con il requisito aggiuntivo della subordinazione.
19. Dalla combinazione dei vari elementi si traggono conclusioni non del tutto allineate con lâelaborazione dottrinale sul tema che possono essere così sintetizzate:
A- il coordinamento è strettamente correlato alla continuità della prestazione dâopera, anzi è connesso alla circostanza che si tratta di una collaborazione personale e continuativa da indirizzare verso obiettivi aziendali. Se si parte dal presupposto che la parasubordinazione sottintende una pluralità di contratti di lavoro autonomo tra le stesse persone, esso postula, in astratto, sia un raccordo organico delle singole prestazioni dâopera che vengono a far parte di un disegno unitario, sia un collegamento dellâattività del lavoratore con gli altri fattori della produzione;
B- senonché, nonostante il riferimento alla prestazione dâopera, la norma sottintende unâattività collaborativa continuativa che si distribuisce uniformemente nel tempo in termini abbastanza affini a quelli rilevabili nel lavoro dipendente, e tuttavia priva del requisito della subordinazione. Infatti, come già rilevato, una prestazione dâopera non può essere continuativa in quanto rientrante tra le obbligazioni di risultato in cui rileva lâesecuzione istantanea dellâadempimento, a nulla rilevando il tempo impiegato per la realizzazione. Essa peraltro non è neppure suscettibile di coordinamento, al di fuori dei margini di intervento concessi al committente ai sensi dellâart. 2224 c.c. per verificare che lâesecuzione proceda "secondo le condizioni stabilite dal contratto e a regola dâarte". Possono assumere invece carattere continuativo più prestazioni dâopera susseguenti nel tempo, ma in tal caso il concetto di continuità è del tutto improprio, volendo alludere alla reiterazione periodica delle prestazioni che proprio perché tali sono coordinate allâinterno di un progetto unitario (per questo motivo P. SANDULLI parla di continuatività, come espressione che sarebbe stata più pertinente). Semmai una continuità in senso proprio è ipotizzabile nella prestazione di un servizio ma, a parte che tale categoria non viene affatto richiamata nella norma in considerazione, se non implicitamente attraverso un equivoco richiamo al contratto dâopera, occorre rilevare che anche nella prestazione di un servizio conta soprattutto il momento finale e complessivo dellâadempimento e non lâattività necessaria per realizzarlo;
C- se le premesse sono esatte, la conclusione si traduce nel rilevare che la categoria delle prestazioni a cui allude la norma non ha granché a che vedere con le figure di contratti dâopera descritte nel codice civile, mentre nellâambito dei contratti tipizzati di lavoro autonomo, regolati nel Tit. IV, può trovare qualche ipotesi applicativa occasionalmente compresa nel suo raggio di incidenza. Il che vuol dire, in altri termini, che la cosiddetta "parasubordinazione" non è facilmente sovrapponibile alla struttura giuridica dei singoli contratti eventualmente stipulati con il medesimo committente, per il motivo essenziale che il legislatore fa riferimento ad una fattispecie del tutto anomala sul piano contenutistico, che ha molti elementi di comunione con lo stato di subordinazione, già per il motivo qualificante che ci si riferisce ad una prestazione personale di facere di carattere continuativo in cui lâoggetto dellâobbligazione risulta fortemente impregnato dal vincolo della collaborazione;
D- in realtà, come si è cercato di fare emergere nellâanalisi precedente, il legislatore, nellâintrodurre la categoria processualistica, aveva ben visualizzato categorie di soggetti del tutto particolari, quali appunto quelle richiamate, che avevano alle spalle una storia di relazioni di contiguità e di sovrapposizione con i rapporti di lavoro dipendente essenzialmente perché organicamente inquadrati nel ciclo produttivo aziendale in senso lato. Tantâè che si può addirittura supporre che con la formula definitoria ci si volesse riferire a categorie promananti dalla stessa matrice soggettiva , destinata ad irradiarsi, ad articolarsi ed a specializzarsi con la evoluzione del mondo degli affari (si pensi ad esempio agli agenti di assicurazione, ai brokers, agli agenti di imprese non commerciali come gli agenti teatrali e degli artisti in genere, etc.).
Completano il quadro descritto due importanti corollari, sintetizzabili nei termini seguenti:
A) la categoria processualistica presuppone rapporti contraddistinti da una causa negoziale di scambio, come, in sintesi, confermato: a) dal contesto storico-sistematico in cui la norma va collocata; b) dal riferimento testuale ai rapporti di agenzia e rappresentanza commerciale; c) dal richiamo alla "prestazione dâopera"; d) dal riferimento al concetto di coordinamento considerato elemento comune al lavoro dipendente, benché in questo secondo caso integrato da peculiari elementi aggiuntivi.
B) sono esclusi dalla categoria attività che raggiungono una dimensione organizzativa di impresa commerciale essendo esplicita la volontà legislativa di riferirsi soltanto alle piccole imprese in cui il lavoro del titolare è prevalente rispetto ai beni investiti ed al lavoro altrui.
20. Senonché, a fronte di tale ricostruzione, è dato registrare una progressiva dilatazione del raggio di incidenza della norma in varie direzioni e con andamento incalzante negli anni che giunge fino al recente tentativo di includervi quei rapporti di lavoro non corrispondenti allo schema classico della relazione di dipendenza così come desunta dal codice civile vuoi per un incisivo mutamento della configurazione dellâimpresa e della relativa struttura organizzativa vuoi per diverse modalità di articolazione della collaborazione lavorativa.
In tale dinamica, più che rilevare una "fuga dal lavoro subordinato", espressiva di un processo sociale diretto a prediligere un modello relazionale alternativo per i significati e le implicazioni che intrinsecamente comporta, occorre piuttosto cogliere unâoperazione prevalentemente di politica interpretativa, volta a favorire il travaso di figure lavorative da una fattispecie allâaltra. Per realizzare tale risultato è stato indispensabile, per un verso, arroccarsi su una definizione per così dire ingessata della formula codicistica legata ad uno stereotipo sociologico di lavoratore e di impresa in gran parte inattuale, per altro verso, delineare una categoria alternativa, del tutto eterogenea al suo interno, costruita in termini non perfettamente corrispondenti a quelli fissati dal legislatore nellâambito del processo del lavoro.
Il predetto processo espansivo è stato originariamente alimentato dalla elaborazione dottrinale che, nel delineare la categoria definita della parasubordinazione, ha enfatizzato i dati sociologici di affinità con la condizione economica e sociale del lavoratore dipendente determinando così le premesse per un uso indiscriminato della tutela processuale. Attraverso una tale assimilazione venivano gradualmente tralasciati gli elementi strettamente tecnici che finivano per assumere una valenza meramente evocativa di una realtà sociale alquanto estesa ed indistinta.
La stessa tendenza espansiva trovava poi ampio svolgimento nella elaborazione giurisprudenziale la quale, in particolare, da una parte, ha compreso nella parasubordinazione anche i rapporti associativi di lavoro, come quelli dei familiari, degli associati in partecipazione, dei soci dâopera e dei componenti di cooperative di produzione e di lavoro, da unâaltra parte, ha riconosciuto lâapplicabilità della speciale tutela professionale persino nei confronti dei collaboratori organizzati in forma societaria, da ultimo includendovi sinanche gli amministratori di società legati da un rapporto di mandato professionale.
Lâindirizzo richiamato è ben esemplificato da una recente sentenza di Cassazione del 26.5.1997, n. 4662, la quale fa leva sulla ritenuta "indeterminatezza di quella congerie di rapporti di diritto privato contemplata dallâart. 409 co. 3 c.p.c. nellâambito dei quali sarebbe riconducibile anche quello che lega il socio alla propria cooperativa di produzione e lavoro". Ciò perché, ad avviso del giudice di legittimità, "il requisito della contrapposizione dei centri di interesse se tipico del rapporto di lavoro subordinato esulerebbe dalla previsione contenuta nellâart. 409 n. 3 la quale sembra prescindere dalla causa del contratto perché invece riguarda lâoggettivo modo di essere della prestazione personale di unâopera continuativa e coordinata".
Ma una tale opinione non è del tutto convincente alla luce del dettato normativo che, pur nellâambito di una formula sostanzialmente ellittica ed allusiva, fa pur sempre riferimento a rapporti di scambio come appunto quelli esemplificativamente riportati.
Tralasciando una dimostrazione analitica sui dati normativi disponibili (innanzi accennata), vale qui appena ricordare che lâimpostazione ideologica del legislatore degli anni â70 risulta fortemente influenzata dalle vicende sociali e sindacali dellâepoca in cui la norma venne elaborata e dalla radicata convinzione che le esigenze di tutela dovessero essere riservate a quei rapporti contraddistinti da una contrapposizione di interessi tra le parti, strutturale ai rapporti di scambio, ma non ravvisabile nei rapporti di carattere associativo. Certamente la evoluzione successiva ha reso tale presupposto in gran parte anacronistico, non solo sul piano quantitativo, per la maggiore diffusione di rapporti associativi e collaborativi, ma anche perché ha messo in chiara evidenza la varietà di interessi e valori sottostanti a qualsiasi relazione in cui è implicata la persona del lavoratore, fosse anche allâinterno di una struttura associativa e mutualistica.
21. Tuttavia la sussistenza di autentiche ragioni protettive, che sono indubbiamente alla base dellâoperazione estensiva - ormai incontrollabile anche per la crisi del processo civile - non è incompatibile con il rilevare che il progressivo allargamento ha risposto, tra lâaltro, ad esigenze di flessibilità aziendale che hanno in tutti i modi favorito la lievitazione di una pseudo categoria concettuale, sostanzialmente ambigua ed artificiale, di collaboratori stabili dellâimpresa eppure mantenuti allâesterno della struttura di base e sostanzialmente privati delle principali garanzie del lavoro dipendente. Si è insomma disegnata una figura da cui espungere tutti quegli elementi che potessero indurre a ritenere, in base ad una ricostruzione indiziaria e puramente fenomenologica, costruita su dati convenzionali, lâinsussistenza del vincolo di subordinazione, anchâesso ricostruito in modo, almeno in parte, strumentale ed opportunistico. Per avere una conferma del processo descritto basterebbe prendere in esame uno qualsiasi dei numerosi contratti di collaborazione coordinata e continuativa che si sono andati diffondendo a macchia dâolio, che solitamente si dilungano in una serie interminabile di clausole con le quali si elencano modalità di lavoro che hanno come unico dato unificante quello di essere perfettamente alternative e simmetriche rispetto alle modalità lavorative considerate tipiche del lavoro dipendente. Clausole peraltro abbastanza surreali giacché disegnano rapporti di lavoro dissociati in cui si collabora continuativamente con una struttura imprenditoriale al di fuori di quei collegamenti e di quei contatti che sono assolutamente indispensabili per rendere la prestazione credibile e funzionale.
Sicché, vista retrospettivamente, la categoria della parasubordinazione si presenta come frutto di unâoperazione culturale che non ha basi giuridiche adeguate. La sua progressiva dilatazione, ad opera prima della dottrina e poi della giurisprudenza, fino a comprendervi, da un lato, i rapporti associativi di lavoro e, da un altro lato, le posizioni di vertice nellâambito di strutture societarie, ne stempera e compromette qualsiasi dato di omogeneità sociale e giuridica e la rende quindi scarsamente utile ai fini di una operazione di rielaborazione delle categorie di riferimento della disciplina lavoristica. Gli elementi estrinseci di comunione, che attengono alla circostanza di avere ad oggetto una prestazione prevalentemente personale di facere allâinterno di una relazione continuativa con il committente, se possono giustificare lâassoggettamento ad una analoga disciplina processuale, ed anche talune forme di tutela dei crediti maturati, in parte già comuni al lavoro autonomo professionale (v. artt. 2751 bis, n. 2 e 5; 2948, n. 4; 2950, 2951, 2952, 2955, 2956, 2957, c.c.), non sono affatto sufficienti per accreditare una opera di sistemazione concettuale che finirebbe per trascurare le diverse condizioni economiche, sociali ed anche negoziali, interne a ciascuna serie di rapporti e per riprodurre ad un livello ancor più rarefatto le stesse ambiguità che si riferiscono alla categoria della subordinazione.
La collaborazione coordinata e continuativa nella legislazione previdenziale
22. Né ai fini ricostruttivi è possibile fare riferimento alla categoria dei collaboratori coordinati e continuativi, richiamata dallâart. 2, co. 26 della L. n. 335/1995, e per i quali è prevista lâiscrizione, dallâ1.1.1996, presso unâapposita gestione separata presso lâINPS ai fini dellâestensione dellâassicurazione generale obbligatoria per lâinvalidità e la vecchiaia.
Comâè noto, la norma riguarda, più in genere, i "soggetti che esercitano per professione abituale, ancorché non esclusiva, attività di lavoro autonomo, di cui al co. 1 dellâart. 49, T.U. delle imposte sui redditi" (DPR n. 917/1986 e succ. mod. ed int.), nonché i "titolari di rapporti di collaborazione coordinata e continuativa di cui al co. 2, lett. a), art. 49 del medesimo T.U.", ed ancora gli incaricati alla vendita a domicilio di cui allâart. 36, L. n. 426/1971.
Con riguardo alla prima categoria, il reddito di lavoro autonomo al quale ci si riferisce è quello derivante dallâesercizio di arti e professioni, anche se lâesercizio avvenga in forma associata, purché a mezzo di società o associazioni prive di personalità giuridica, ed aventi forma diversa dalle società commerciali di persone (art. 5, co. 3, lett. c, ed art. 49, co. 1, TUIR, in caso contrario lâesercizio in forma associata di arti o professioni dà luogo alla produzione di redditi dâimpresa in virtù del principio contenuto nellâultimo comma dellâart. 6). Per essere più espliciti, si tratta dei lavoratori autonomi che svolgono abitualmente attività professionali, per i quali non sono previsti appositi albi giacché diversamente si entra nellâipotesi regolata nel co. 25 dellâart. 2 della 335. Lâesercizio abituale delle professioni è associato al possesso di partita IVA, per tale motivo i soggetti rientranti in tale categoria sono identificati giornalisticamente come "il popolo della partita IVA" nel quale rientrano molte delle professioni intellettuali nuove, come ad esempio i consulenti di marketing, i consulenti informatici, gli operatori informatici di software.
Va tuttavia precisato che, ai fini delle imposte dirette, così come del resto ai fini dellâIVA, per professioni non si intendono esclusivamente quelle intellettuali (art. 2229 c.c.), ma in genere tutte le prestazioni dâopera (art. 2222 c.c.), purché svolte abitualmente (altrimenti il reddito va classificato in categoria distinta) e con lavoro prevalentemente proprio. Altri requisiti non sono richiesti, essendo quella del lavoro autonomo una categoria di reddito residuale rispetto ad altre categorie che presuppongono anchâesse lo svolgimento di unâattività di lavoro a carattere continuativo da parte del soggetto senza rapporti di dipendenza nei confronti di terzi (redditi agrari, redditi dâimpresa).
23. Per quanto specificamente concerne i titolari di rapporti di collaborazione coordinata e continuativa, il co. 26 dellâart. 2 rinvia al co. 2 lett. a) dellâart. 49, il quale comprende "i redditi derivanti dagli uffici di amministratori, sindaco o revisione di società, assicurazioni ed altri enti, con o senza personalità giuridica, dalla collaborazione a giornali, riviste, enciclopedie e simili, dalla partecipazione a collegi e commissioni e da altri rapporti di collaborazione coordinata e continuativa". Tralasciando le figure tipizzate, con riguardo allâultima categoria, la norma specifica che "si considerano tali i rapporti aventi per oggetto la prestazione di attività, non rientranti nellâoggetto dellâarte o professione esercitata dal contribuente ai sensi del comma 1, che pur avendo contenuto intrinsecamente artistico-professionale sono svolte senza vincolo di subordinazione a favore di un determinato soggetto nel quadro di un rapporto unitario e continuativo senza impiego di mezzi organizzati e con retribuzione periodica prestabilita".
Dalla definizione, tecnicamente sovrabbondante, si desume che la norma si riferisce ad attività di contenuto artistico e professionale, esercitate al di fuori dellâattività abituale, a favore di un determinato committente, nel quadro di un rapporto organico e continuativo, che con ambiguità viene definito al contempo "senza vincolo di subordinazione", ma altresì "senza impiego di mezzi organizzati e con retribuzione periodica stabilita". Vale a dire che ci si riferisce ad una relazione lavorativa collaterale a quella prevalente, estranea anche terminologicamente allo schema classico del lavoro autonomo, che presenta anzi numerosi indici di subordinazione, e tuttavia viene definita "senza vincolo di subordinazione".
Dalla definizione restano fuori le attività autonome non artistiche e professionali, ancorché coordinate, continuative e personali (che rappresentano unâarea marginale se nel concetto di attività professionali si comprende anche il contratto dâopera); inoltre vi fuoriescono quelle attività, pur coordinate, per le quali esista una forma previdenziale obbligatoria attraverso una cassa privatizzata, di vecchia o nuova istituzione, ex co. 25, art. 2, L. n. 335, che imponga la contribuzione anche per quella specifica attività.
Non possono considerarsi neppure compresi tra i redditi assimilati i proventi derivanti da rapporti di collaborazione coordinata e continuativa che rientrino, in quanto tali, nellâoggetto specifico di attività professionali, come, ad esempio, lâattività di collaborazione a giornali o riviste posta in essere da giornalisti professionisti, ovvero lâufficio di sindaco o revisore di società ricoperto da dottori commercialisti, giacché in tal caso le predette attività costituiscono diretta esplicazione della professione abituale del soggetto.
Alla luce di tale pedante ricostruzione, se da codesta normativa si volessero trarre elementi per la costruzione di una categoria unitaria, il risultato sarebbe quanto mai deludente, sia perché riguarda un segmento del lavoro autonomo continuativo, sia perché è abbastanza difforme dalla categoria di cui allâart. 409 n. 3, sia perché sembra evocare rapporti incredibilmente affini a quelli subordinati.
La norma è evidentemente ispirata da una finalità meramente impositiva, in quanto diretta ad aumentare il gettito contributivo-previdenziale con riferimento ad una categoria di soggetti che era rimasta esente, pertanto non casualmente si raccorda alla disciplina in materia fiscale che presenta ovviamente unâanaloga finalità. Soltanto di riflesso si determinano effetti sul piano sostanziale nel senso di ridurre sensibilmente lâinteresse datoriale a ricorrere a taluni rapporti di collaborazione coordinata e continuativa al fine di eludere gli oneri previdenziali e fiscali derivanti dai rapporti di lavoro dipendente.
24. Peraltro giova segnalare che la Finanziaria del â98 (L. 27.12.1997, n. 449) è intervenuta incisivamente sulla normativa innanzi richiamata prevedendo "per i soggetti che non risultano iscritti ad altre forme obbligatorie", con effetto dallâ1.1.1998, un aumento consistente dellâaliquota contributiva dellâ1,5% (passando così dal 10% allâ11,5%), che progressivamente arriverà, attraverso un meccanismo di incremento automatico di crescita con cadenza biennale, fino al 19% nel 2008.
Lâimportanza della norma consiste essenzialmente nel fatto di avere introdotto, nellâambito della categoria dei prestatori di lavoro autonomo coordinati e continuativi, innanzi specificata, una sensibile differenza tra coloro che non risultano iscritti ad altre forme obbligatorie, per i quali è previsto il descritto incremento dellâaliquota contributiva, ormai definiti nella prassi amministrativa "parasubordinati puri", e coloro che sono iscritti ad altre forme obbligatorie (definiti "parasubordinati promiscui": professionisti con cassa previdenziale, limitatamente ai redditi di natura autonoma esclusi dal contributo della propria cassa previdenziale), per i quali lâaliquota contributiva rimane fissata nella misura originaria del 10% (sono attratti in questo regime i cd. prosecutori volontari ed i soggetti in stato di inattività lavorativa ma con copertura di contribuzione figurativa).
La predetta normativa ha di fatto prefigurato una progressiva crescita ed una tendenziale uniformizzazione dei trattamenti previdenziali dei lavoratori autonomi (coltivatori diretti, artigiani e commercianti, da un lato, parasubordinati dallâaltro, a loro volta distinti dagli iscritti alle casse istituite o da istituire), coprendo così la maggior parte, se non la totalità, della categoria (restano fuori i lavoratori autonomi occasionali e quelli coordinati e continuativi manuali, ma in questâultimo caso con molti margini di incertezza). Eâ significativo che, già oggi, a fronte del descritto incremento delle aliquote contributive, sia previsto il riconoscimento a favore dei contribuenti della maggiorazione di un punto rispetto allâaliquota versata ai fini del computo delle prestazioni pensionistiche.
Inoltre il quarto periodo del co. 16, art. 59, legge cit., prevede un ulteriore contributo dello 0,50% "per il finanziamento dellâonere derivante dallâestensione agli stessi della tutela relativa alla maternità ed agli assegni al nucleo familiare". Tale contributo, che decorre dallâ1.1.1998, trova applicazione nei confronti dei soggetti indicati al primo periodo del co. 16, art. 59, legge cit., ovvero di soggetti non iscritti ad altre forme di gestioni pensionistiche obbligatorie (il contributo di maternità, così come lâincremento delle aliquote contributive, sono ripartiti tra il committente ed il collaboratore nella misura già prevista di 2/3 ed 1/3, per cui attualmente lâ8% grava sui primi ed il 4% sui secondi).
25. Dalla disciplina esaminata si traggono le seguenti considerazioni:
A- La categoria delimitata dallâart. 2, co. 26, L. n. 335/1995, tanto enfatizzata dagli organi di informazione e negli ambienti sindacali, ha una portata evidentemente residuale che si raccorda, in via complementare, con il co. 25 dellâart. 2 della stessa legge (v. in particolare ult. co.), il quale delega il Governo per una riforma della tutela previdenziale dei lavoratori autonomi iscritti ad appositi albi ed elenchi "in favore dei soggetti che svolgono attività autonoma di libera professione, senza vincolo di subordinazione, il cui esercizio è subordinato allâiscrizione ad appositi albi o elenchi".
B- Essa rappresenta una categoria approssimativa e sostanzialmente non rappresentativa nellâambito del lavoro autonomo, che può essere ricostruita soltanto per esclusione espungendovi, da un lato, quei soggetti che già dispongono di una tutela previdenziale e, dallâaltro lato, quei soggetti che svolgono unâattività occasionale e saltuaria, o comunque non rilevante ai fini dellâobbligo assicurativo (v. in particolare lavori autonomi manuali ove considerati non rientranti nella nozione di arti e professioni).
C- Lâobiettivo di politica economica perseguito è prevalentemente, se non esclusivamente, quello di aumentare il gettito contributivo contrastando così il ricorso a forme diffuse di evasione attraverso lâadozione di moduli negoziali di lavoro autonomo sostitutivi di un lavoro dipendente.
D- La norma realizza una tendenziale uniformizzazione degli oneri contributivi e dei trattamenti previdenziali nellâambito del lavoro autonomo assimilando in parte e progressivamente la categoria di nuova istituzione a quella tradizionale dei commercianti e degli artigiani (in entrambe queste categorie sono già comprese numerose professioni autonome, anche innovative, operanti per lo più nel terziario avanzato e nel turismo).
E- Ne scaturiscono significativi effetti sul piano sostanziale, sia nel senso di unâaggregazione categoriale onnicomprensiva nellâambito del lavoro autonomo, abbastanza prossima ma alternativa a quella del lavoro dipendente, sia nel senso di ridimensionare sensibilmente lâinteresse datoriale a ricorrere come modulo organizzativo al lavoro autonomo al di fuori di effettive esigenze tecniche giustificatrici dellâadozione di tale schema negoziale. In tal modo dovrebbe essere rivalutato lâautentico lavoro autonomo secondo le caratteristiche e le finalità codificate nel codice e nella legislazione speciale.
F- Tuttavia la categoria che risulta così delimitata dalla legislazione previdenziale e fiscale, sotto vari profili ormai uniformate (v. D.Lgs. 2.9.1997, n. 314, attuativo della delega conferita dallâart. 3, co. 19 della L. n. 662/1996), non è in alcun modo utilizzabile al di fuori dellâambito normativo in cui è stata introdotta in quanto costruita in riferimento ad esigenze endogene al sistema previdenziale e fiscale.
G- In particolare, la categoria dei collaboratori coordinati e continuativi come innanzi ricostruita, ex art. 2, co. 26, legge cit., non coincide con quella della parasubordinazione di cui allâart. 409 n. 3 c.p.c. e non ha idoneità ad essere utilizzata in una prospettiva generale quale categoria di aggregazione di soggetti omogenei per uno specifico intervento protettivo.
H- Tutto ciò apre una serie di suggestivi interrogativi, sul rapporto intercorrente tra le categorie sostanziali del diritto del lavoro (comprese quelle processuali) e quelle elaborate in ambito fiscale e previdenziale, ai quali non si può evidentemente prestare alcune attenzione in questa sede.
Il revival dottrinale sulla subordinazione
26. La progressiva dilatazione della categoria del lavoro coordinato si sviluppa parallelamente ad una presunta crisi della fattispecie del contratto di lavoro dipendente, così come descritta dal codice civile, giudicata inadeguata a comprendere e regolamentare le nuove forme di espletamento del lavoro e lâemergere di nuove attività lavorative difficilmente omologabili nel modello classico di lavoro dipendente (M. DâANTONA, S. SIMITIS). Ciò essenzialmente perché lo schema legale di cui allâart. 2094 c.c. viene solitamente descritto come costruito su una determinata realtà sociologica travolta dagli sviluppi produttivi e tecnologici sia dal lato della figura del lavoratore dipendente sia con riferimento alla configurazione economica e giuridica dellâimpresa.
Senza volere ripetere osservazioni di ampia divulgazione, alle quali si può tranquillamente rinviare (M. BIAGI), occorre qui interrogarsi se la nozione di lavoro dipendente, attualmente vigente, è davvero così ristretta ed asfittica da richiedere un radicale intervento riformatore. A questo proposito può essere subito anticipata la convinzione che, specie negli ultimi tempi, si sia dato un peso eccessivo e sproporzionato ad un presunto prototipo normativo sottostante al dato legislativo per accentuare ideologicamente gli elementi storicamente superati della formula codicistica e per proiettarsi verso diverse categorie definitorie.
Tralasciando una ricostruzione sistematica dellâelaborazione in materia di subordinazione, evidentemente non consentita in questa sede, alcuni punti di riferimento devono essere necessariamente stabiliti, sulla scia del resto delle più recenti elaborazioni dottrinali (M. PEDRAZZOLI, M. NAPOLI, P. ICHINO, R. PESSI) che hanno dato una accettabile sistemazione al dibattito in materia, spesso smussando talune spigolature interpretative ed integrando posizioni apparentemente distanti.
Nel sistema codicistico il lavoro subordinato viene definito e regolamentato nellâambito dellâimpresa come uno dei fattori di cui si avvale lâimprenditore per lâesercizio della sua attività economica. Nellâarchitettura del codice vi è un nesso indissolubile tra impresa e lavoro dipendente, che riflette del resto un dato storico-sociologico statisticamente predominante, e come tale tipizzante, di guisa che la scelta non può essere contestata per ragioni dogmatiche o con valutazioni ideologiche retrospettive.
Tale nesso accomuna le imprese commerciali in genere, così come ricostruibili dallâart. 2082 c.c., nelle sue varie articolazioni merceologiche (v. art. 2195, ed in particolare il co. 2, c.c.), e, in qualche misura, sinanche lâimpresa agricola, che pure presenta delle peculiarità nelle forme di impiego della attività lavorativa. Semmai emerge una chiara predilezione per il modello dimensionale dâimpresa medio-grande, come può desumersi dalla regolamentazione separata della piccola impresa e dellâimpresa artigiana (artt. 2083, 2202, 2214, co. 3, 2221, c.c.) in cui lavoro e capitale si integrano in un equilibrio peculiare per il ruolo pervasivo del titolare nello svolgimento dellâattività produttiva.
Inoltre, sul versante delle prestazioni di lavoro, il binomio si riferisce evidentemente a qualunque tipo di attività lavorativa, a prescindere dunque dalle diverse articolazioni, allâepoca ben più marcate, tra lavoro manuale e lavoro intellettuale, ovvero tra lavoro operaio ed impiegatizio, in una dimensione dunque unificante ed interclassista che riesce a comprendere, sia chi risulta passivamente diretto nel processo economico sia chi esercita attivamente, almeno in via parziale, il potere direttivo (artt. 2086 e 2104, co. 2, c.c.).
Costituisce pertanto, come ben rilevato in recenti analisi (M. NAPOLI), un dato ideologico sovrastrutturale, desunto sostanzialmente dal processo storico interno allâevoluzione della specifica fattispecie, il volere presupporre a tutti i costi un modello sociologico di impresa, quale quella industriale di medio-grande dimensione oleograficamente richiamata dalla fabbrica fordista, ed un prototipo sociologico di lavoratore dipendente, coincidente con lâoperaio semplice, di estrazione proletaria, inquadrato a tempo indeterminato in un caratteristico apparato produttivo. Si tratta di modelli sociologici di riferimento indubbiamente sottostanti ad alcune manifestazioni della legislazione sociale protettiva, che ne riflettono lâorigine e la fase formativa, spesso derivata dai grandi contratti di categoria che in determinate fasi storiche hanno esercitato un ruolo trainante, e forse anche egemonizzante, nella regolazione dei rapporti di lavoro (G. GIUGNI, L. SPAGNUOLO VIGORITA). Ma tali modelli, peraltro di eterogenea provenienza, nellâelaborazione codicistica risultano stemperati e filtrati allâinterno di definizioni normative consapevolmente asettiche ed estensive, in guisa tale da trascendere le condizioni storiche in cui le singole istanze protettive sono maturate e da proiettarsi verso i processi evolutivi futuri.
La disciplina così elaborata, ad un livello accettabile di astrazione concettuale, ha una sua ampia ed intrinseca espansività investendo sia i contratti dei dipendenti di enti pubblici (art. 2129 c.c.), "salvo che il rapporto sia diversamente regolato dalla legge", sia i rapporti non inerenti allâesercizio di unâimpresa (art. 2239 c.c.), eloquentemente compresi nella categoria dei "particolari rapporti" (così definiti nel Tit. IV), e disciplinati dalle disposizioni di carattere generale sul lavoro subordinato "in quanto compatibili con le specialità del rapporto" (analoga formula viene adoperata per il lavoro a domicilio -art. 2128 c.c.- e per il tirocinio -art. 2134 c.c.-).
Quindi, nellâequilibrio del codice, il lavoro dipendente nellâimpresa, come strutturato nella norma di base, costituisce il tipo normativo generale ed astratto - e non già un sottotipo di una fattispecie ipotetica non rinvenibile se non per astrazione nellâarticolato normativo - attorno alla quale si articola una disciplina protettiva tendenzialmente comune al settore privato e a quello pubblico. Da tale modello di base differiscono i rapporti speciali, ai quali si applica la disciplina generale ancorché derogata o integrata da regolamentazioni specifiche determinate prevalentemente dal contesto materiale in cui la prestazione si svolge (lavoro a domicilio, lavoro domestico, portierato), ovvero dalla peculiare posizione professionale del lavoratore, talora impegnato in settori a rilevanza pubblicistica (lavoro degli autoferrotranvieri, lavoro nautico e del trasporto aereo, lavoro carcerario, lavoro dei giornalisti, lavoro sportivo).
Pur nella consapevolezza del valore relativo e convenzionale della alternativa dogmatica tra "categoria generale" e "categoria speciale", deve essere confermato che in linea di principio va riconosciuto carattere di specialità persino allâindefinita categoria di "rapporti di lavoro non inerenti allâesercizio della impresa", giacché le disposizioni generali si applicano in quanto compatibili con la specialità del rapporto: il che significa che quelle disposizioni vanno adeguate alla circostanza strutturale che lâattività lavorativa non inerisce ad unâattività produttiva stabile e fortemente caratterizzata. Piuttosto la particolarità nel caso di specie consiste nel fatto che non è prevista una regolamentazione speciale di tali rapporti, ma il codice rinvia essenzialmente ad unâoperazione di adeguamento da effettuare su un piano eminentemente esegetico-applicativo, depurando le singole disposizioni generali da tutti quegli elementi che riflettono lâinserimento della prestazione lavorativa allâintero di unâattività professionale organizzata in forma dâimpresa.
Su questo scenario di fondo, il lavoro dipendente si presenta coessenziale (o funzionalizzato) agli interessi dellâimpresa come, con formula sovrabbondante e frutto di una contaminazione di diverse ideologie, stabilisce lâart. 2094 c.c. specificando lâoggetto della obbligazione nellâimpegno a collaborare nellâimpresa alle dipendenze e sotto la direzione dellâimprenditore.
Senza volere entrare nel merito di un dibattito ormai cervellotico, o come da altri definito autofustigatorio (M. NAPOLI), vanno senzâaltro condivise le indicazioni di metodo da una parte volte ad utilizzare tutte quante le espressioni contenute nella formula definitoria, pur nella piena consapevolezza dei condizionamenti storico-ambientali, da unâaltra parte ispirate dallâesigenza di inquadrare tale fattispecie nel contesto normativo più ampio entro cui vengono definiti, tra lâaltro, i poteri dellâimprenditore, gli obblighi dei dipendenti e, più in generale, i termini dello scambio sinallagmatico tra le rispettive obbligazioni. Soltanto in tale prospettiva è possibile evitare condizionamenti ideologici, o vere e proprie forme di precognizione, che trovano spesso posticcia giustificazione nella sopravvalutazione di un concetto a discapito di un altro, in tal modo trascurando il valore complessivo e sostanzialmente descrittivo della formula adoperata.
Muovendo da tale impostazione metodologica, che predilige lâinsieme alle singole parti, ed il giudizio sintetico a quello analitico, si deve manifestare una posizione dissenziente nei confronti di quelle tendenze volte a porre una drastica alternativa tra lo stato di dipendenza, che esprime indubbiamente una condizione di alienazione e di assoggettamento nei confronti dei soggetti detentori di un progetto economico-imprenditoriale, in qualunque modo si esprima, e lâeterodirezione, che di quella condizione rappresenta il tratto più vistoso ed in questo senso anche il più caratterizzante nella dimensione storico-sociale in cui il codice interveniva.
Va tuttavia precisato che questâultimo potere si manifesta essenzialmente nelle poliedriche funzioni direzionali specifiche assegnate dalla disciplina codicistica allâimprenditore nellâambito del rapporto di lavoro: di conformazione delle mansioni e di variazione delle stesse; di trasferimento geografico; di dare le istruzioni per lâesecuzione e la disciplina del lavoro; di esercitare un potere di controllo del corretto adempimento della prestazione stabilita, di sanzionare le varie forme di inadempimento e di responsabilità disciplinare.
Ma anche nei termini così letteralmente ricostruiti, deve riconoscersi che il potere direttivo è evocativo di una funzione primaria attribuita allâimprenditore in quanto titolare dei mezzi di produzione ed organizzatore della relativa attività, che ha molteplici varietà di espressione, e che certo non si esaurisce nelle singole prerogative elencate. Soltanto in questi termini è possibile comprendere come possano essere considerati lavoratori subordinati, secondo un indirizzo alquanto consolidato della giurisprudenza, persino figure apicali, quali, in certi casi, persino gli amministratori di società, sempreché sia ricostruibile una dialetticità antagonistica di posizioni giuridiche. Anche perché i poteri privati nella loro configurazione genetica di "autorità private" (LENER, C.M. BIANCA, LOMBARDI) riflettono un determinato assetto dei rapporti di produzione e segnalano una potenzialità espressiva dei soggetti dominanti, non una condizione di effettività riscontrabile caso per caso, in quanto, nella fase esplicativa, risultano concretamente condizionati dai meccanismi evolutivi della produzione e della relativa organizzazione del lavoro (per non parlare di altre numerose variabili).
Peraltro nella logica del codice lo stato di dipendenza, che esprime la condizione tipica di chi è costretto a mettere a disposizione le proprie energie lavorative a favore di altri, viene integrato di elementi aggiuntivi derivanti dalle condizioni storiche di organizzazione della produzione nellâambito delle imprese. Da questo punto di vista la subordinazione è indubbiamente evocativa di una struttura gerarchica ed organizzata, contraddistinta da una preventiva ripartizione di funzioni e di responsabilità, e da un forte potere direttivo e di conformazione delle mansioni, che guida e controlla pedissequamente lâadempimento della prestazione (L. SPAGNUOLO VIGORITA).
Ciò significa che nella struttura concettuale della formula codicistica, più che una determinata figura sociologica di lavoratore, è marcatamente visualizzata una determinata forma di organizzazione dellâattività produttiva che si esprime attraverso tecniche e procedure aziendalistiche tradizionali di coordinamento e di comando.
Lâimplicita codificazione di questa determinata struttura produttiva ha favorito, specie ad opera della giurisprudenza, la elaborazione di una serie di indici sintomatici o criteri indiziari della subordinazione che, riferiti ad un determinato sistema produttivo, sono stati proiettati su una determinata condizione soggettiva, quale quella appunto del lavoratore subordinato incorporato in quel sistema.
I fattori evolutivi rispetto allâassetto del codice
27. Rispetto a tale equilibrio codificato si registrano da qualche tempo significativi eventi modificativi che ne alterano la struttura interna e che possono essere così sinteticamente richiamati, nei tratti più significativi per la presente indagine:
A) Lâimpresa non rappresenta più il modello organizzativo egemonico entro cui si realizzano i rapporti di lavoro della maggior parte dei lavoratori giacché, a fianco di tale realtà, che rimane pur sempre preminente, si vanno diffondendo forme di lavoro estranee ad una logica meramente produttivistica e proiettata al profitto. Ci si riferisce in particolare a quei rapporti lavorativi ampiamente determinati da motivi ideali e solidaristici, che giustificano spesso una forte attenuazione delle rigidità legali, tra i quali possono essere anzitutto annoverati il volontariato (su cui v. la legge quadro 11.8.1991, n. 266) ed il lavoro prestato nelle cooperative sociali (su cui v. L. 8.11.1991, n. 381), ma altresì, in termini più generali, il lavoro svolto nel settore del cd. non profit organizzation o terzo settore (L. MONTUSCHI, G. PONZANELLI, G.P. BARBETTA, G. PIEPOLI), composto essenzialmente da organizzazioni private, le quali, senza scopo di lucro, si fanno carico di interessi e bisogni di natura collettiva nellâambito dellâassistenza sociale, della promozione dei diritti civili, della tutela ambientale, della diffusione culturale, della pratica sportiva, etc.. Nella stessa categoria devono essere altresì collocate le varie forme di impiego, introdotte dalla più recente legislazione, per consentire comunque una occupazione utile a soggetti altrimenti emarginati dal sistema produttivo (è il caso dei lavori socialmente utili, di alcune forme di tirocinio, etc.).
Per effetto di tali processi la categoria codicistica dei rapporti non inerenti lâesercizio dellâimpresa, concepita in chiave residuale, subisce una costante valorizzazione fino a mettere in discussione la scelta concettuale di costruire la fattispecie generale del lavoro subordinato nellâambito dellâimpresa.
Inoltre tale varietà di rapporti, a prescindere dalla disciplina concretamente applicabile, sensibilmente derogativa rispetto al modello standard, determina un ribaltamento nel rapporto tradizionale impresa-lavoro, giacché il lavoro non si presenta più in funzione degli interessi dellâimpresa, ma assume una sua autonoma giustificazione sociale rapportata ai valori ideali, sociali e solidaristici che è in grado di realizzare. Non a caso da tale realtà traggono ampiamente spunto recenti ricostruzioni ideologiche e filosofiche volte a rivedere completamente il ruolo del lavoro negli equilibri sociali futuri (A. GORZ, D. MEDA, J. RIFKIN, A. SUPIOT, T. AUBERT-MONPEYSSEN).
B) Il modello di impresa dominante, anche sul piano delle valutazioni statistiche e delle prospettive di crescita del sistema economico, non è più indiscutibilmente costituito dallâimpresa medio-grande, ma piuttosto si esprime prevalentemente, specie in Italia, su una dimensione organizzativa molto più ristretta, semmai collegata ed aggregata sul piano economico-finanziario (imprese di gruppo, imprese controllate, etc.), su quello giuridico (consorzi, associazioni temporanee di imprese), ovvero su un piano territoriale (distretti industriali, turistici, etc.).
Senonché la diffusione dellâimprenditorialità minore in cui è preminente il ruolo dellâimprenditore avvicina idealmente lavoro ed impresa determinando delle zone franche di interscambio dallâuna allâaltra condizione.
C) Lâimpresa, nella sua organizzazione interna, non presenta più una struttura prevalentemente piramidale e gerarchica, anche perché tende a organizzarsi su moduli orizzontali, distribuiti sul territorio, in una dimensione persino extra nazionale, e con unâarticolazione reticolare e decentrata (A. ACCORNERO, L. GALLINO, S. SIMITIS). Le estrinsecazioni di tali processi sono state innanzi richiamate ed a quelle brevi indicazioni si può qui rinviare. A fronte di tali trasformazioni strutturali si rilevano incisive evoluzioni sul piano delle modalità e tecniche di acquisizione del fattore lavoro (articolazione dei modelli contrattuali, valorizzazione del lavoro autonomo, decentramento e delegato, etc.), della sua utilizzazione e gestione (prestazioni di risultato, modalità di esercizio dellâattività dirigenziale, riassetto delle qualifiche e delle professionalità), della sua remunerazione (nuovi sistemi retributivi incentivanti o per obiettivi, valorizzazione di compensi di gruppo, etc.), e persino della interscambiabilità dei soggetti (mobilità, passaggi di cantiere, comando, distacco, etc.)
28. Ma ciò che è più importante segnalare in questa sede è il rilievo che i descritti mutamenti inerenti le forme di estrinsecazione delle prestazioni di lavoro si riflettono in modo particolare sui famosi indici della subordinazione, che perdono così quella funzione discretiva e qualificatoria ad essi convenzionalmente assegnata (L. NOGLER).
Così, ad esempio, non dovrebbe essere più consentito ritenere decisivo lâinserimento del lavoratore nellâorganizzazione aziendale quale fattore di qualificazione della fattispecie di lavoro dipendente nel momento in cui vanno diffondendosi forme organizzative per così dire aperte e reticolari, capillarmente distribuite sul territorio, ovvero nel momento in cui vanno irradiandosi nuove tecnologie che consentono esperienze di lavoro a distanza che alterano i dati spaziali di connotazione della prestazione. Ciò peraltro è divenuto ancora più evidente con lâintroduzione del lavoro interinale, che è stravolgente rispetto agli equilibri tradizionali, già per il fatto che il lavoratore rimane alle dipendenze di unâimpresa e tuttavia viene inviato a lavorare in un contesto spaziale completamente diverso da quello del proprio datore di lavoro.
Analogamente, una certa rigidità programmatica dellâorario di lavoro, oltre ad essere compatibile anche con il lavoro autonomo (ma questo vale anche per il criterio precedente dellâinserimento ambientale), rappresenta una soluzione organizzativa meramente eventuale nellâambito del lavoro dipendente, spesso sopravanzata da forme di autogestione del tempo di lavoro, tanto più in contesti produttivi molto decentrati ed articolati sul territorio. A questo riguardo i cambiamenti sono davvero decisivi se è vero che, come si è rilevato, "il tempo non è più unâentità astratta scomponibile a piacere ed indifferente alla sua scomposizione", esso "tende ad essere sempre meno la misura, il metro di misura del lavoro" e, alla stessa stregua, "il tempo non può essere il solo e neanche il principale metro di misura del salario" (B. TRENTIN, A. SUPIOT). Certamente la delimitazione temporale dellâattività lavorativa, quale parametro per la determinazione dellâobbligo contrattuale e per la quantificazione del trattamento corrispettivo, costituisce tuttora un elemento importante per la ricostruzione di un rapporto di lavoro dipendente, anche perché si collega strettamente alla natura dellâobbligazione collaborativa oggetto del contratto di lavoro. Ma già più difficile è privilegiare la tesi (P. ICHINO) che valorizza lâillimitata divisibilità ratione temporis della prestazione in relazione allâinteresse creditorio quale tratto tipico del lavoro dipendente. Inoltre, nel momento in cui si esce al di fuori di tale delimitazione temporale, non vi sono ragioni sufficienti per ritenere che lo stato di subordinazione sia meno accentuato oppure che addirittura sia stato superato.
Neanche i trattamenti retributivi, più o meno costanti, rappresentano un parametro affidabile per operazioni classificatorie a seguito dellâintroduzione da un lato di forme di salario dâingresso o di salario locale (v. contratti dâarea) e da un altro lato di forme di salario flessibile e di retribuzioni incentivanti per obiettivi, in relazione alle quali ormai si riconosce pacificamente che, garantito un certo salario di base, il trattamento economico-retributivo del lavoratore possa registrare un andamento sensibilmente variabile nel corso del rapporto con fasi di arretramento retributivo niente affatto trascurabili (R. PESSI). Per non parlare poi "dellâindennità di disponibilità", di recente introdotta, sempre nellâambito del lavoro interinale, per compensare le fasi di attesa del lavoratore, la cui introduzione altera marcatamente i canoni tradizionali di corrispettività tra il lavoro e la retribuzione.
Persino lâesercizio dei poteri imprenditoriali può presentarsi in forme del tutto sfuggenti ai fini qualificatori, non solo nellâambito di rapporti particolarmente professionalizzati o di vertice: a parte una certa marginalizzazione del potere disciplinare nelle strutture non gerarchizzate e collaborative, governate con tecniche conformatrici prevalentemente incentivanti, ben più efficaci, nei settori ad alta tecnologia ed elevata professionalità risulta ormai molto difficile individuare direttive, istruzioni, ordini di servizio e simili atti unilaterali attraverso i quali tradizionalmente si estrinseca lâattività organizzativa dellâimpresa.
A tutto ciò va aggiunto che neppure la combinazione "a geometria variabile" dei diversi elementi sintomatici della subordinazione, secondo i canoni di un metodo pragmatico o, se si vuole, tipologico, consente risultati di una qualche attendibilità ai fini qualificatori, già per il motivo che i vari fattori evolutivi innanzi richiamati tendono frequentemente ad integrarsi tra di loro pur nellâambito di una relazione di lavoro dipendente.
La rilettura della subordinazione alla luce della legislazione successiva
29. Ma a questo punto occorre chiedersi come si rapporta la formula del codice a queste radicali trasformazioni? Può ritenersi davvero che tutto ciò determini una obsolescenza dello schema contrattuale e la necessità di approdare a nuove definizioni e nuove categorie, più o meno stratificate?
In relazione ai fenomeni richiamati, rappresenta a nostro avviso una risposta inadeguata quella di ritenere che le diverse modalità esplicative della subordinazione comportino di per sé una crisi della relativa fattispecie, già per il rilievo elementare che in tal modo si perpetua lâerrore metodologico di confondere i dati strutturali della subordinazione con le sue manifestazioni esteriori, senza peraltro avere verificato se anche la funzione causale del relativo schema contrattuale risulti superata.
Nel disegno del codice, in presenza di una realtà tipizzata, il potere assume una conformazione rapportata al modo tradizionale di organizzazione del processo produttivo, ma ciò non esclude affatto che esso possa esprimersi in forme più sofisticate ed impalpabili contestualmente allo sviluppo informatico e tecnologico e ad una diversa organizzazione dellâattività produttiva. Ciò vuol dire riconoscere che la formula codicistica deve essere letta necessariamente in chiave dinamica ed evoluzionistica, già seguendo le tracce della legislazione e della contrattazione collettiva successiva, risalente in particolar modo agli anni â60 e â70, che, da una parte, ha progressivamente circoscritto le manifestazioni esplicative del potere imprenditoriale a tutela dei valori della persona e della sua dignità, professionalità e sicurezza, secondo una logica almeno parzialmente riconducibile alla filosofia contrattuale, da unâaltra parte, ha sensibilmente svalutato le tecniche organizzative imperniate su strutture gerarchiche per privilegiare forme collaborative e corresponsabilizzanti.
Occorre altresì rilevare che la specifica disciplina contiene in sé gli elementi interni di evoluzione che consentono un adattamento della fattispecie negoziale del lavoro subordinato alle trasformazioni del sistema produttivo, comâè indirettamente reso esplicito dalla richiamata previsione contenuta nellâart. 2239 c.c., che contempla espressamente unâoperazione di adattamento delle disposizioni sul lavoro dipendente in genere anche ai rapporti di lavoro non inerenti lâimpresa. Si potrebbe allora banalmente osservare che se la disciplina generale deve adeguarsi alla diversa realtà di rapporti di lavoro inquadrati allâinterno di una struttura diversa da quella imprenditoriale, ancor più essa sarà adattabile alle trasformazioni del sistema produttivo interne allâimpresa.
Ma la realtà è che tali adeguamenti non avvengono nel vuoto normativo giacché la normativa sopravveniente ha più volte introdotto dei veri e propri correttivi della fattispecie generale via via adeguandola alle trasformazioni produttive ed economiche.
30. A questo proposito può essere utile già un fugace richiamo alla legge sul lavoro a domicilio (L. 18.12.1973, n. 877, modificata dalla L. 16.12.1980, n. 858), che, pur relativa ad un rapporto di lavoro speciale, non a caso viene ritualmente richiamata in tutte le analisi ricostruttive della subordinazione. Se infatti lâart. 2094 c.c. riflette una concezione stilizzata delle modalità esplicative dellâattività lavorativa allâinterno di una determinata struttura topograficamente e logisticamente individuata, la formula descrittiva contenuta nellâart. 1 della legge sul lavoro a domicilio chiarisce la compatibilità di una situazione di subordinazione con rapporti che comportano una rarefazione dei poteri imprenditoriali e che si svolgono al di fuori della struttura centralizzata dellâimpresa, persino nellâambito del domicilio del dipendente.
A voler sintetizzare un dibattito dai risultati ormai alquanto assestati, la deroga alla disciplina generale, nella fattispecie in considerazione, si esprime sia nella circostanza che il lavoratore esegue la propria prestazione nel proprio domicilio o in locale di cui abbia la disponibilità, e quindi allâesterno dellâambiente di lavoro predisposto dallâimprenditore, sia nella circostanza che il potere direttivo è tipizzato nel suo esercizio e si concretizza nellâindicare "le modalità di esecuzione, le caratteristiche ed i requisiti del lavoro da svolgere nellâesecuzione parziale, nel completamento e nellâintera lavorazione di prodotti oggetto dellâattività dellâimprenditore committente", tantâè che il legislatore subito dopo esclude che possa comunque configurarsi lavoro a domicilio subordinato, e non un normale rapporto di lavoro a tempo indeterminato, allorché il prestatore "lavori nei locali di pertinenza dello stesso imprenditore anche se per lâuso viene pagato un compenso". Ciò vuol dire che, per il legislatore, lavorare nei locali di pertinenza dellâimprenditore costituisce un elemento identificativo dellâordinario rapporto di lavoro dipendente, indipendentemente dal luogo della prestazione ed anche a prescindere dalle modalità in cui si esercita un potere direttivo, che può bene esprimersi in una forma e dimensione più attenuata di quella desumibile dallâart. 2094 c.c..
Va peraltro segnalato che la norma richiamata attenua sensibilmente il requisito della personalità della prestazione, essendo contemplato il lavoro a domicilio subordinato anche allorquando il prestatore collabori con lâaiuto accessorio dei membri della sua famiglia, conviventi ed a carico, ma con esclusione di manodopera salariale e di apprendisti. Da questo punto di vista, se da una parte emergono degli elementi di affinità rispetto alla posizione del lavoratore coordinato e continuativo, da unâaltra parte si chiariscono pure gli elementi differenziali rispetto al piccolo imprenditore la cui prestazione lavorativa è compatibile con lâapporto di collaborazioni salariate non meramente familiari.
In presenza di tale disciplina, non vi sono ragioni pregiudiziali per ritenere che la fabbrica aperta o reticolare, non delimitabile spazialmente e logisticamente, e quindi gestita secondo dei canoni coerenti con tale diversa struttura, e, ancor più, forme di lavoro a distanza, in ambiti di pertinenza dellâimprenditore, siano inconciliabili con uno stato di subordinazione e con la sfera di diritti ed obblighi che vi sono connessi. Altra questione è invece quella teorico-dogmatica, non immune da risvolti pratici, di chiarire se le varie forme di subordinazione siano riconducibili ad una matrice unitaria o se rappresentino tipologie differenziate che comportano una graduazione ed unâarticolazione delle tutele.
31. La verifica critica delle opinioni correnti in materia di parasubordinazione riporta ai nodi centrali del dibattito in corso e, mentre richiama alla mente i numerosi fattori di evoluzione rilevabili nella realtà sociale e produttiva, ripropone antichi e nuovi interrogativi sullâidoneità delle categorie giuridiche vigenti nella configurazione dei rapporti di lavoro a tenere il passo delle innovazioni in una prospettiva che non sia temporalmente miope ed angusta. Ma, superato lo scoglio di una lettura statica o prevenuta dellâart. 2094 c.c., il materiale normativo utilizzabile ai fini ricostruttivi offre un quadro molto ricco e frastagliato allâinterno del quale, più che unâesigenza di rifondazione, emerge la necessità di una lettura sincronica e coordinata di tutti i pezzi del complesso sistema normativo sedimentatosi in questi ultimi anni.
In questa più ampia prospettiva ricostruttiva, il dato normativo di partenza valorizzato nel suo nucleo essenziale presenta tuttora una sua attualità ed adeguatezza a disciplinare i complessi fenomeni di utilizzazione del lavoro nelle società capitalistiche, informatizzate e post-fordiste, giacché, al di là degli elementi storicamente transeunti, rinvia ad una relazione giuridica primaria, vale a dire a quella relazione tipica contraddistinta dalla messa a disposizione delle energie lavorative da parte di un soggetto a favore di un altro soggetto che in virtù di tale impegno è legittimato ad utilizzarlo per la realizzazione dei suoi programmi organizzativi e produttivi. Si tratta di una relazione giuridica consolidata quanto universale, che in varie fogge attraversa la storia dellâeconomia moderna, mantenendo una sua forte connotazione qualificativa (DOBB, B. VENEZIANI, WEDDERBURN). Essa ha inoltre unâimmediata proiezione sul piano istituzionale in quanto fattore centrale dellâassetto costituzionale ed in quanto elemento trainante della trasformazione dei rapporti economici e sociali verso più evolutivi equilibri democratici della società (U. ROMAGNOLI, H. SINZHEIMER).
Tutto ciò non toglie ovviamente che la fattispecie contenuta nella norma richiamata debba essere aggiornata ed adeguata al mutevole contesto sociale entro cui si colloca ed ai dati evolutivi del sistema di diritto positivo: operazione da sviluppare in una duplice direzione o, se si vuole, articolando il discorso in una pars destruens ed in una pars construens : la prima è rappresentata dalla necessità già accennata di una depurazione della formula definitoria da alcuni elementi storicamente contingenti legati ad una determinata fase storico-politica e ad una determinata configurazione dellâimpresa come sistema produttivo, la seconda contraddistinta dalla necessità di una rivisitazione della fattispecie tipica in una dimensione per così dire orizzontale che percorra e riaggreghi tutti i vari frammenti ed elementi normativi riferibili al lavoro dipendente che si rinvengono nellâampia produzione normativa di questi ultimi anni.
Sotto il primo profilo, occorre anzitutto liberare la formula descrittiva da condizionamenti dâepoca indotti da una determinata forma organizzativa, concentrica e gerarchica di impresa, strutturata su una rigida articolazione di poteri, ancorché concepiti in chiave funzionale. Pure a volere mantenere fermo il legame privilegiato, ed ancora in buona misura caratterizzante, del contratto di lavoro con le esigenze organizzative dellâimpresa, occorre tuttavia riadeguare la relazione giuridica implicata alle nuove forme di organizzazione della produzione ed alle modalità più moderne di esercizio delle funzioni di coordinamento, di controllo e di punizione.
Per realizzare tale operazione non occorrono problematici interventi normativi ma semplicemente un adeguamento interpretativo che prenda atto che oggi la subordinazione si esprime in forme e manifestazioni alquanto diverse dal passato e quindi gli indici di rilevazione della stessa non possono rimanere imperturbabili.
A seguito di tale opera di riaggiornamento culturale, la formula originaria presenta una sua intrinseca plasticità ed idoneità ad assecondare le più diverse tecniche organizzative ed operative del sistema produttivo senza che venga intaccato il nucleo essenziale della relativa fattispecie giuridica e le ragioni sociali di una tutela specifica e qualificata che andrebbe semmai aggiornata ed integrata.
Sotto il secondo profilo, la definizione della fattispecie non può essere isolata dal contesto normativo in cui viene ad operare e dalla varietà di dati normativi che ad essa si riferiscono, semmai articolandola, disgregandola, arricchendola, integrandola, e ciò in particolare sia con riferimento alla normativa sui cd. rapporti atipici o flessibili, sia a quella sui cd. rapporti speciali, ma anche a quella che ne delimita dallâesterno il campo di incidenza, come avviene con riguardo alla legislazione sui lavori socialmente utili (la cui attivazione, secondo il legislatore, non integrerebbe la configurazione di un rapporto di lavoro), ovvero, sotto altro profilo, a quella sul lavoro interinale (che scinde i poteri imprenditoriali tra soggetti distinti, senza con ciò intaccare il vincolo di subordinazione). Per altro aspetto la diffusione e regolazione di forme di attività non profit e di volontariato sociale liberano il rapporto di ogni costante dipendenza funzionale da obiettivi lucrativi in buona misura incorporati nella nozione di impresa.
A ben riflettere la condizione di lavoro subordinato nel sistema economico-produttivo è il filo connettivo che lega questi vari momenti normativi e che dà ad essi una razionalità complessiva. Ciò vuol dire, in altri termini, che la fattispecie del lavoro subordinato, alle soglie del terzo millennio, implica ormai come dato strutturale (non episodico ed eccezionale) una sua potenziale temporaneità di svolgimento del rapporto (v. legislazione sul lavoro a termine), un esercizio alternato e discontinuo (v. legislazione sul part-time e sul regime degli orari), lâincorporazione di finalità supplementari, tra cui prioritariamente quella formativa (v. legislazione sullâapprendistato e contratto di formazione), una rarefazione dei poteri di comando, e persino uno sdoppiamento del soggetto che esercita le classiche prerogative imprenditoriali (come avviene nel lavoro interinale, dove lâazienda utilizzatrice esercita i poteri direttivi mentre quella fornitrice i poteri disciplinari), lâeventualità di una parziale fungibilità della prestazione, come nella recente regolamentazione ministeriale del job sharing.
Allâesito di questa ricostruzione il lavoro subordinato presenta una sua incredibile varietà di articolazioni interne, che tuttavia non tradiscono una matrice comune, tantâè che si manifesta perfettamente compatibile con modalità organizzative decentrate, discontinue, precarie, intervallate, ed anche collocate in ambiti distanti dal centro propulsivo dellâimpresa.
In definitiva le trasformazioni produttive plasmano una nuova fattispecie di lavoro dipendente che si ricostruisce induttivamente nel tessuto normativo vigente.
La dilatazione del concetto di lavoro subordinato
32. La stessa legislazione flessibile ha comportato altresì una dilatazione del concetto di lavoro subordinato, in guisa tale da inglobare anche prestazioni lavorative di soggetti originariamente dâincerta collocazione, come nel caso di lavoratori spazialmente distanti, e come tali sottratti al controllo fisico dellâimprenditore, o di soggetti impegnati in orari discontinui e variabili, ovvero di soggetti dotati di unâampia elasticità organizzativa. Tale fenomeno progressivo, ed in qualche misura inconsapevole, se pone concretamente il problema dellâarticolazione e del dosaggio delle tutele in una categoria così dilatata ed al contempo articolata, secondo un percorso già ampiamente tracciato nella legislazione del lavoro, eppure da accentuare negli svolgimenti futuri, riduce altresì lo spazio in cui sono immaginabili rapporti di lavoro autonomo soltanto perché epidermicamente contraddistinti da modalità esplicative diverse da quelle classiche.
Il discorso accennato può essere meglio compreso avendo presente alcuni semplici casi limite di utilizzazione del contratto di lavoro dipendente, come ad esempio il contratto di lavoro a tempo parziale compreso nellâambito di fasce orarie abbastanza ampie. Dopo varie perplessità, che hanno comunque espunto le ipotesi di un lavoro parziale "a la carte", la giurisprudenza di legittimità (dopo importanti pronunzie della Corte Cost.) ha ritenuto sostanzialmente ammissibili forme di orario parziale sensibilmente elastiche ed articolate, richiedendo soltanto una maggiorazione del trattamento retributivo in grado di compensare la condizione di disponibilità del lavoratore (Cass. 17.3.1997, n. 2340). In presenza di una tale fattispecie negoziale, non vi sono più margini per concepire contratti di lavoro autonomo altrettanto elastici, che a questo punto, oltre ad essere in contrasto con elementari criteri di tutela della concorrenza, non hanno nessuna giustificazione funzionale potendo essere determinati soltanto da ragioni elusive delle garanzie connesse al lavoro dipendente o di indebita riduzione del costo del lavoro.
Analogamente, allo stato della legislazione vigente, nessuno potrebbe realisticamente ritenere che un lavoratore sia da qualificare autonomo soltanto perché lavora per più committenti o perché ha un orario di lavoro estremamente articolato e flessibile, o perché è impegnato in un processo di accrescimento professionale autogestito, o perché svolge parte o la totalità del proprio lavoro in luoghi distanti dal centro decisionale dellâattività aziendale, giacché tali modalità esplicative del lavoro sono potenzialmente implicite nella obbligazione che forma oggetto di un contratto di lavoro dipendente. Non è allora esatto che determinate figure lavorative, per le modalità attuative, fuoriescono dallo schema classico della subordinazione, ma è vero al contrario che determinate forme di attività ritenute di lavoro autonomo vi rientrano inesorabilmente allâinterno di una concezione aggiornata ed ormai onnicomprensiva della subordinazione.
Seguendo questa impostazione, la maggior parte dei lavori cd. autonomi, a cui si riferisce la pubblicistica corrente, viene naturalmente inglobata allâinterno di una concezione rinnovata della subordinazione, che parte dal nucleo indelebile contenuto nellâart. 2094 c.c. e viene innovata ed aggiornata dalla legislazione del lavoro degli anni â90, che raccoglie i riflessi delle trasformazioni produttive in atto. Se il lavoro si articola, si disunisce, si fraziona, si disperde nello spazio e nel tempo, la formula giuridica si flette alle trasformazioni ed al contempo assorbe sempre più quelle forme di lavoro autonomo che morfologicamente e funzionalmente gli assomigliano. Nellâambito di tale concezione allargata di subordinazione non è affatto trascurabile lâopportunità di una differenziazione delle tutele, come del resto già avviene in alcune situazioni peculiari come, ad esempio, per i lavori socialmente utili, che non accedono ad alcune garanzie normative, ma rientrano pur sempre nel lavoro dipendente (benché il legislatore confonda la qualificazione del rapporto con gli effetti che ne scaturiscono), ovvero per il lavoro prestato nelle organizzazioni sociali e volontaristiche, che tende sempre più a sottrarsi ai canoni della legislazione inderogabile.
Si prospetta, quindi, in sintesi, una lettura estensiva della subordinazione alla luce della normativa vigente, la quale nellâadeguare la disciplina del lavoro alle esigenze delle imprese ed alle nuove forme di utilizzazione delle prestazioni di lavoro incide sulla nozione tradizionale depurandola da elementi contenuti nella formula originaria legati ad un determinato sistema di acquisizione e di utilizzazione del fattore lavoro. Ne deriva una nozione elastica ed estensiva, suscettibile di abbracciare sia le nuove soluzioni organizzative sia i nuovi lavori nellâinteresse dellâimpresa. Tale fattispecie non modifica il nesso privilegiato intercorrente tra lavoro ed impresa, ma si adegua ad una nuova configurazione dellâimpresa moderna, ed è altresì suscettibile di investire anche attività non inerenti lâimpresa, secondo una tecnica derivata da quella prefigurata nellâart. 2239 c.c., che nel nuovo assetto assume un ruolo centrale proprio per la diffusione di forme alternative di impiego del lavoro umano. La fattispecie tipica lascia scarsi margini alla possibilità di fare ricorso al lavoro autonomo, per ragioni di coerenza del sistema e per rispettare le regole della corretta concorrenza tra i soggetti fruitori delle prestazioni di lavoro. Se infatti oggi il management può disporre di unâampia gamma di soluzioni organizzative delle attività lavorative, compatibili con momenti di autonomia e di auto-organizzazione, non vi è alcuna ragione che possa di per sé giustificare il ricorso al lavoro autonomo, se non per intenti meramente elusivi della disciplina protettiva delle prestazioni di lavoro.
Ciò vuol dire che lâalternativa al lavoro subordinato, nellâattuale assetto ordinamentale del diritto del lavoro, non è rappresentata dal lavoro autonomo, ma piuttosto dal lavoro associativo e/o dal lavoro prestato in organizzazioni non imprenditoriali, in quanto forme espressive di valori e di equilibri di interessi diversi da quelli codificati, che si collocano al di fuori dellâassetto tradizionale delle relazioni di lavoro e che possono anche consentire una differente regolazione sul piano protettivo.
33. La tesi così prospettata trova numerosi motivi di conferma nelle evoluzioni del sistema di diritto positivo.
A) Anzitutto nella legislazione di ispirazione comunitaria la quale, in numerose occasioni, adotta una concezione semplificata di lavoro dipendente, rifuggendo da formule definitorie legate ad elementi storicamente contingenti dei singoli paesi nazionali (P. FERGOLA). Si prenda, ad esempio, lâart. 2 del D.Lgs. n. 626/1984 (in materia di sicurezza del lavoro) che definisce la figura del lavoratore come la persona che presta il proprio lavoro alle dipendenze di un datore di lavoro, esclusi gli addetti ai servizi domestici e familiari, con rapporto di lavoro subordinato, anche speciale, mentre il datore di lavoro viene individuato come il soggetto titolare del rapporto di lavoro con il lavoratore o, comunque, il soggetto che, secondo il tipo e lâorganizzazione dellâimpresa, ha la responsabilità dellâimpresa stessa ovvero dellâunità produttiva, quale definita ai sensi della lett. i), in quanto titolare dei poteri decisionali e di spesa.
Depurate le formule richiamate dagli elementi specifici inerenti il contesto regolamentare in cui la norma è inserita, volto a garantire più elevati livelli di sicurezza in tutti gli ambienti di lavoro, emergono nondimeno una figura elementare e semplificata di lavoratore e, per contrappunto, di datore di lavoro, entrambi definiti in relazione al vincolo di dipendenza tra gli stessi intercorso (senza che appaiano problemi specificativi o distintivi con figure affini). In tale accezione la formula ha una capacità di disintossicazione del sistema giuridico italiano rispetto a formule dense di problematicità e di condizionamenti storicistici.
Ma la richiamata legislazione di ispirazione comunitaria esercita almeno due altri effetti benefici sulla problematica in considerazione: da una parte introduce nel sistema giuridico, come un valore fondamentale e condizionante, lâesigenza di salvaguardare le regole della libera concorrenza ad ogni livello di attività e quindi anche sul piano delle modalità di utilizzazione del lavoro altrui, da unâaltra parte favorisce una operazione di inglobamento del lavoro autonomo in una nozione lata di attività economica che non lascia molti margini alla possibilità di ricostruire categorie intermedie tra lavoro dipendente e quello tipicamente imprenditoriale (G. PORCELLI, S.T. MASUCCI).
B) Peraltro lâindisponibilità del tipo negoziale del contratto di lavoro subordinato, nella sua più ampia accezione, trova autonomo supporto argomentativo nellâattuale legislazione previdenziale e nei principi che presiedono alla riforma dello stato sociale, i quali, valutati in modo sistematico, non consentono margini di alternativa affidati alla mera volontà delle parti private nella qualificazione dei rapporti di lavoro, segnatamente al cospetto di prestazioni lavorative che possono presentare modalità esplicative sostanzialmente coincidenti. La constatazione introduce ad una serie di considerazioni ulteriori - alle quali si può fare solo un fugace cenno in questa sede - sul delicato rapporto intercorrente tra le condizioni, anche giuridiche, di impiego del lavoro ed i riflessi previdenziali (e fiscali) che ne scaturiscono. Se infatti in passato il sistema previdenziale si è andato strutturando su un determinato modello di lavoro dipendente e sulle sue esigenze di continuità e di protezione da alcuni rischi sociali, e si è sviluppato in posizione riflessiva rispetto ai modelli di organizzazione sociale, oggi la disciplina previdenziale ha assunto una sua autonoma razionalità economica e giuridica, condizionata essenzialmente dalle pressanti esigenze di equilibrio finanziario, che finisce per orientare e conformare i comportamenti dei soggetti privati secondo dei parametri rigidi che riflettono anche istanze di equità e di razionalità, non a caso più volte richiamate nella giurisprudenza della Corte Costituzionale di questi ultimi anni (S. CARBY-MALL, U. MUCKENBERGER, A. SUPIOT, B. VENEZIANI).
C) Ancor più le indicazioni sin qui prospettate trovano autonoma convalida in valutazioni più generali di ordine istituzionale e politico, o se si vuole di politica del diritto, ove si consideri che il modello negoziale del lavoro dipendente riflette un determinato assetto dei rapporti di produzione tipico delle società capitalistiche rappresentando lo schema giuridico attraverso il quale vengono tradizionalmente mediati gli interessi dei produttori e quelli di coloro che dispongono esclusivamente delle proprie energie lavorative, ancorché qualificate e professionalizzate.
Lâequilibrio normativo tra i due interessi contrapposti subisce modifiche permanenti in relazione alla varietà degli interessi implicati ed allâesigenza oggi preminente di consentire una redistribuzione delle scarse opportunità occupazionali. Di qui appunto una legislazione che consente ampie opzioni organizzative alle imprese nellâimpiego del lavoro dipendente.
Ma la sostanziale continuità dei rapporti economici e di produzione, nonché dei corrispondenti equilibri politici, in un sistema definito post-industriale, così come non consente di ridisegnare i termini essenziali della relazione di scambio tra lavoro e retribuzione, non consente neppure margini di fuga generalizzata dal lavoro dipendente attraverso la creazione di categorie ambigue e contraddittorie con lâassetto normativo complessivo. Per questo motivo, come innanzi accennato, soltanto nellâambito del lavoro associativo, o ancora nellâarea delle attività non profit (in senso lato), ovvero di forme di partecipazione diretta dei lavoratori alla gestione delle imprese secondo le direttive dellâart. 46 Cost., è possibile disegnare equilibri regolamentari diversi ed alternativi rispetto a quelli incorporati nella disciplina del lavoro dipendente (in presenza di una prestazione lavorativa continuativa e personale nellâambito di un programma produttivo preventivamente accettato allâinterno di un vincolo obbligatorio).
Lâanacronismo della legislazione sui poteri imprenditoriali
34. Il discorso fin qui condotto, non può considerarsi esauriente se non viene completato da una maggiore attenzione - sia pure nei limiti consentiti dallâeconomia globale del discorso - alla disciplina vigente per quanto attiene alla regolamentazione dei poteri imprenditoriali e dei conseguenti diritti dei lavoratori dipendenti, disciplina maturata in un contesto e con riferimento a modelli non più del tutto attuali e comunque non egemonici. A ben riflettere, una certa insofferenza nei confronti della categoria della subordinazione è in realtà riferibile alla normativa di epoca successiva che regolamenta i poteri manageriali in maniera almeno parzialmente incompatibile con le nuove forme produttive, proprio perché ispirata da una diversa configurazione gerarchica e concentrica di impresa. Tale condizionamento ideologico è fortemente percettibile nella disciplina statutaria ed in quella immediatamente successiva che ad essa si raccorda (lavoro a domicilio, processo del lavoro). Ciò ha determinato uno scarto ormai intollerabile tra un decalogo di valori e di garanzie, che riflettono una concezione statica dei rapporti di lavoro allâinterno delle imprese, ed i nuovi processi di decentramento e di riorganizzazione delle mansioni e dei tempi produttivi, ormai in fase di accelerata trasformazione.
La disciplina in materia di ius variandi e di trasferimenti geografici esprime in maniera particolarmente efficace le disfunzioni descritte, specie se rapportata ad alcuni moderni sistemi di organizzazione della produzione e del lavoro, come quelli ispirati ai canoni della qualità totale, del just in time o della lean production, o ad altri simili sistemi organizzativi, che richiedono intrinsecamente una maggiore promiscuità e polivalenza nei compiti assegnati a ciascun lavoratore, unitamente ad una più attenta considerazione dei risultati periodicamente conseguiti, a livello individuale o di gruppo, a prescindere da unâassegnazione rigida di un determinato posto di lavoro e dalla predeterminazione quantitativa dei tempi di lavoro (de jobbing, degerarchizzazione, deparcelizzazione, etc.).
Peraltro, le forme di esternalizzazione della produzione non richiedono e non tollerano tecniche assidue di controllo materiale della prestazione, come quelle regolate nel Tit. I dello Statuto, che presuppongono una contiguità fisica dei lavoratori con i centri di organizzazione e di comando dellâimpresa, forme peraltro rese obsolete dai collegamenti informativi e tecnologici che semmai consentono verifiche ben più permanenti ed incisive.
Ma una volta identificato per sommi capi il problema, occorre anche chiedersi quanto lâattuale configurazione della subordinazione sia influenzata da una certa conformazione organizzativa dei poteri imprenditoriali maturata in una realtà completamente diversa da quella attuale, e se una rivisitazione di tali elementi regolamentari esterni al contratto di lavoro non sia di per sé in grado di restituirci una definizione essenziale, e per così dire più sobria, della subordinazione.
In altri termini, un diverso regime dei poteri di organizzazione della impresa e dei corrispondenti diritti dei lavoratori, che incorpori esigenze di maggiore elasticità, flessibilità ed autonomia, nel quadro di garanzie ricostruite ad un corrispondente livello di efficacia, è già di per sé suscettibile di riflettersi sulla concezione della subordinazione e di favorire una ricostruzione della stessa più aggiornata alle trasformazioni in atto.
Qui si ripresenta lâantico legame ancestrale tra contratto di lavoro e organizzazione dâimpresa (L. MENGONI, M. PERSIANI), che ha attraversato tutte le varie fasi evolutive della legislazione del lavoro, e che si ripropone tuttora al cospetto delle trasformazioni dellâultimo periodo, in forme per così dire ribaltate. Nel senso che non è il contratto che deve delimitare i poteri riconducendoli ad un livello compatibile con la logica negoziale e con i valori fondamentali di tutela della persona, ma sono la ridefinizione delle modalità di esercizio dellâattività di impresa e le corrispondenti forme di controllo a doversi riverberare sul contenuto dellâobbligazione contrattuale.
Peraltro le osservazioni prospettate si integrano con la constatazione che oggi le nuove istanze produttive collocano il potere dellâimpresa in unâottica che travalica la dimensione negoziale in quanto ispirate da una pura logica di efficienza e di competitività talora a livello transnazionale. In questo contesto una fase di neo-contrattualismo o di rifondazione del ruolo del contratto, da molti auspicata, deve necessariamente seguire le evoluzioni del potere imprenditoriale ed esprimersi attraverso una razionalizzazione delle varie manifestazioni del potere organizzativo dellâimpresa in termini che siano compatibili con le esigenze di stabilità e di continuità del rapporto di lavoro e con le più generali esigenze di vita del lavoratore in quanto cittadino (L. BETTEN, M. FREEDLAND, E. DOCKES).
Ciò può tradursi anche nella configurazione di schemi negoziali sino ad oggi del tutto inusitati nel nostro ordinamento, che siano rapportati a forme di lavoro mobile, discontinuo, polivalente, talora frammentario, o addirittura con una pluralità di destinatari, sul modello ad esempio del contratto dâactivité di recente proposto in Francia (nellâambito del rapporto della Commissione Boissonat, 1995) e già ampiamente approfondito nellâindagine giuslavorista. Ma tutto ciò non attiene alla esigenza di una revisione pregiudiziale delle categorie tradizionali di inquadramento delle forme giuridiche di utilizzazione del lavoro, ma piuttosto alla necessità di integrazione del sistema vigente con tecniche di garanzia supplementari adeguate alla nuova dimensione tecnocratica e transnazionale del potere economico.
35. Allâesito di questo percorso riflessivo sullâattuale dimensione giuridica della subordinazione e sulle rinnovate manifestazioni delle prerogative manageriali è apparso sempre più chiaro che il criterio del coordinamento, adottato in una passata stagione legislativa per delineare una zona grigia ai confini della subordinazione, già di per sé carico di ambivalenze, è divenuto del tutto inadeguato per tracciare una linea distintiva nella categoria delle prestazioni personali e continuative, in quanto legato ad una determinata fase storica, rapportato a determinate figure professionali, e maturato in presenza di una concezione della subordinazione espressa dallâassetto dei rapporti di produzione, nellâambito dei quali era individuabile un forte potere direttivo agevolmente distinguibile da un fiacco potere di coordinamento (al punto da fare passare in secondo piano la sostanziale affinità delle prestazioni, in cui quella coordinata non era agevolmente riferibile alla struttura dei contratti di lavoro autonomo regolati dal codice civile). Ma questa idea di un forte potere direttivo, introiettata nella legislazione dei primi anni â70, ed in particolare nello Statuto e nelle leggi coeve sul lavoro a domicilio e sul processo del lavoro, si è andata sempre più trasfigurando con i mutamenti dei sistemi produttivi fino a confondersi e sovrapporsi con un più ampio potere di coordinamento, egualmente in grado di esprimere, nella maggior parte dei casi, il contenuto saliente dellâobbligazione lavorativa, consistente nellâimpegno ad orientare la propria attività lavorativa alla soddisfazione dellâinteresse organizzativo e produttivo dellâimprenditore nelle sue mutevoli determinazioni.
La delimitazione dellâautonomia
36. In relazione alle nuove conformazioni assunte dallâimpresa postindustriale, la legislazione del lavoro si è progressivamente adeguata adattando le prestazioni alle esigenze dellâimpresa e determinando, anche implicitamente, una dilatazione del concetto stesso di subordinazione in guisa tale da inglobarvi la maggior parte delle forme di impiego del lavoro. Ma dove si arresta la portata egemonizzante del modello di contratto di lavoro dipendente quale forma giuridica prioritaria di utilizzazione del lavoro altrui in presenza di una relazione più o meno duratura?
In linea di principio tale forza espansiva incontra un primo limite nelle seguenti relazioni giuridiche:
a) in presenza di unâattività personale organizzata, anche eventualmente con il lavoro altrui;
b) in presenza dellâesercizio di unâattività professionale; espressione questa da interpretare in senso lato come comprensiva di tutte quelle attività specificamente regolate e sottratte allâarea della subordinazione per una scelta legislativa variamente giustificata, elaborata a livello legislativo, ovvero a livello di disciplina collettiva.
Nei casi indicati - cui si è più volte innanzi fatto cenno - si entra in una sfera limitrofa, se non coincidente, con quella dellâattività di impresa, di autorganizzazione della propria vita lavorativa, nella quale le figure di riferimento sono, da una parte, quelle dellâartigiano, del piccolo commerciante, se non del coltivatore diretto e, da unâaltra parte, quelle delle libere professioni, sia pure rivisitate in chiave comunitaria. Tale connotazione imprenditoriale, ancorché espressa a livello minimale o solo latente, si riflette inesorabilmente, per una scelta convenzionale e politica del legislatore, sulle istanze di tutela del lavoro in quanto tale, sostituite semmai da politiche incentivanti e promozionali nonché da iniziative mutualistiche allâinterno della singola categoria.
Il descritto equilibrio regolamentare rimane preminente anche nelle ipotesi di attività prestate a favore di un unico committente in posizione nettamente dominante, nellâambito delle quali le garanzie principali a favore del soggetto più debole vanno ricostruite, non tanto nellâottica della trasposizione degli istituti lavoristici, bensì in quella delle regolazioni commerciali tra soggetti economici con diverso peso negoziale, e quindi sul terreno della disciplina delle clausole generali di contratto, senza per questo tralasciare momenti aggregativi e rappresentativi nellâambito delle categorie interessate.
Le ipotesi segnalate comprendono altresì quelle figure professionali che, con lo sviluppo sociale e produttivo, hanno acquisito una specifica identità regolamentare, una volta superata una fase di incertezza in cui si dibattono confusamente tra lâuna e lâaltra categoria tradizionale; e quindi tendono a realizzare una regolamentazione dei relativi rapporti con i soggetti che fruiscono delle loro prestazioni consapevolmente conforme agli interessi delle parti negoziali, quali espressi a livello collettivo e categoriale, e come tale in buona misura sottratta a classificazioni tradizionali (es.: promotori finanziari, brokers, etc.). Ma finché il processo descritto non si è completato - come ad esempio nel caso dei pony express, delle modelle, dei venditori di auto e di altre categorie similari solitamente richiamate nelle riflessioni sul lavoro coordinato - il rapporto di lavoro personale e continuativo deve essere inquadrato nellâambito della subordinazione, a nulla rilevando ineffabili criteri qualificatori, francamente inattendibili, quale può essere il fatto di disporre di un modesto strumento di lavoro ovvero di avere la facoltà del tutto ipotetica di rifiutare lâadempimento, che sono aspetti consustanziali alla specifica attività e non hanno nulla a che vedere con problemi di qualificazione.
Tale processo di identità categoriale - rilevabile sia con riferimento a categorie già consolidate sia a quelle in via di emersione - può realizzarsi su un piano legislativo oppure su un piano esclusivamente convenzionale, anche settoriale: comâè avvenuto, ad esempio, per i medici impiegati con rapporto di collaborazione coordinata e continuativa nellâambito di case di cura private, per i quali è stato concordato dalle organizzazioni sindacali, ormai da più di un decennio, uno schema di accordo che consente di regolamentare analiticamente il rapporto tra le parti sottraendosi ai canoni della subordinazione. Certamente anche in queste operazioni si nascondono molte insidie; e basterebbe riflettere su alcune clausole inserite nello schema ricordato, assai poco credibili allorquando, per sottrarsi alla natura subordinata del rapporto, come convenzionalmente ricostruita, si limitano a prevedere una generica facoltà di sostituzione in caso di impedimento formulata in termini sin troppo disinvolti. Tuttavia un processo di autonomizzazione e di identità categoriale può essere ben più accettato allorquando si sviluppa ad un livello collettivo e di gruppo in relazione a determinate caratteristiche professionali e sociali dei soggetti implicati.
Eâ questa del resto una prospettiva interessante per gli sviluppi futuri della materia, giacché si traduce in unâoperazione di scomposizione allâinterno dellâampia ed indistinta categoria della "parasubordinazione", e di successiva riaggregazione per categorie omogenee attraverso una disciplina specializzata di tutela costruita attorno a quelle figure professionali o mestieri che emergono nel mondo del lavoro, là dove si ritenga che particolari ragioni soggettive o oggettive debbano giustificare una regolamentazione non del tutto coincidente con quella di carattere generale.
37. Al di fuori delle ipotesi innanzi elencate, si entra in unâarea densa di equivoci e di ambiguità dove lâattività lavorativa nellâinteresse altrui può assumere le seguenti conformazioni prevalenti:
a- unâattività personale e continuativa a favore di uno o più committenti;
b- una serie di attività personali, saltuarie e discontinue, a favore di uno o più committenti.
Nel primo caso, per dare coerenza al sistema, deve operare una presunzione legale di subordinazione, essendo questo il modello tipico ed indisponibile di utilizzazione del lavoro altrui in via costante e continuativa - come peraltro anche la Corte Costituzionale ha più volte ricordato - senza peraltro prestare soverchia attenzione ad elementi indiziari opinabili e caduchi che hanno, come si è visto, unâintrinseca equivocità e mutevolezza. La presunzione può essere smentita soltanto dalla individuazione di unâautentica volontà delle parti di dare luogo ad un contratto di lavoro ispirato da un diverso schema negoziale sottratto alla disciplina del lavoro dipendente. Ma tale scelta deve avere motivi giustificativi specifici che la rendano meritevole di considerazione alla luce dellâordinamento giuridico (art. 1322, co 2, c.c.) e dei principi regolativi che si è cercato di ricostruire, tali cioè da rendere giuridicamente apprezzabili le ragioni di una deroga al modello generale e tipico di utilizzazione protratta del fattore lavoro; deroga virtualmente suscettibile di insidiare la coerenza della legislazione del lavoro e di compromettere i principi della libera concorrenza nel mercato del lavoro, fortemente valorizzati a livello comunitario.
Nellâoperazione ricostruttiva, escluso che ci si possa in alcun modo giovare del dato nominalistico, possono considerarsi una serie di elementi sostanziali, interni ed esterni al rapporto, che attengono prioritariamente alla posizione professionale del lavoratore, alla sua condizione sociale, di reddito e di istruzione, alla varietà delle attività espletate con diversi committenti, etc.; vale a dire elementi univocamente concorrenti a motivare lâammissibilità di un rapporto sostanzialmente atipico di lavoro.
Nel secondo caso, in presenza di prestazioni personali, occasionali, episodiche o comunque discontinue, ancorché eventualmente frequenti e durature, si entra in unâarea tradizionalmente considerata di pertinenza del lavoro autonomo e pertanto in principio assoggettata alla scarna disciplina del codice civile. Tuttavia le predette attività presentano una implicita natura anfibologica, nel senso che possono orientarsi sia verso iniziative imprenditoriali e professionali in senso proprio sia esprimere una condizione di instabilità, di fragilità e di precarietà del tutto simile ad analoghe situazioni riscontrabili nellâambito del lavoro dipendente. Proprio tali elementi di ambiguità, ed in certa misura di transitorietà, rendono difficile la prefigurazione di uno statuto protettivo costruito in riferimento alla singola relazione obbligatoria che verrebbe ad appesantirsi di elementi estranei alla sua natura e funzione. Sicché le forme di protezione vanno necessariamente ricercate in una prospettiva più ampia di razionalizzazione dellâintero universo del lavoro discontinuo e precario (C. SMURAGLIA, U. ROMAGNOLI) specie sul versante contributivo e previdenziale. Anche perché occorre riconoscere che questa area di lavoro autonomo rappresenta un elemento di anomalia nel sistema complessivo e, proprio per tale motivo, più che essere regolata, va delimitata temporalmente e concettualmente per evitare che possa svolgere un ruolo inquinante sul piano degli equilibri regolamentari complessivi delle attività lavorative e sul piano della concorrenza nelle condizioni economiche e normative di utilizzazione del lavoro altrui.
38. Volendo allora sintetizzare alcune esili indicazioni propositive, un impegno riformatore in materia di lavoro autonomo dovrebbe anzitutto porsi il problema preliminare di una revisione integrale della specifica disciplina codicistica, orientata essenzialmente nelle seguenti direzioni: a) per un verso riaggregando le due fattispecie del contratto dâopera e del contratto dâopera intellettuale, visto che non vi sono ragioni attuali per mantenere una distinta regolamentazione, anche alla luce della disciplina comunitaria; b) per altro verso definendo uno statuto organico delle professioni in genere, al di fuori di concezioni ideologiche e classiste non più credibili quale premessa per una specializzazione delle forme di impiego del lavoro professionalizzato; c) infine valutando lâopportunità di adottare una concezione più estesa dellâoggetto delle prestazioni di lavoro autonomo, le quali possono anche concretizzarsi in una mera attività lavorativa, e non soltanto in unâopera o in un servizio, ma in ogni caso muovendo dalla premessa di principio che una collaborazione coordinata e continuativa, che superi determinati parametri quantitativi, difficilmente può rientrare nellâambito del lavoro autonomo per la contraddizione implicita tra una relazione definita autonoma ed un vincolo giuridico così pregnante.
Nellâarea di pertinenza di autentici lavori autonomi, numerose sono le formule e le tecniche protettive astrattamente ipotizzabili, anche tra loro complementari; tuttavia in questâarea lâottica regolativa non può esaurirsi nel riproporre le stesse tecniche e gli stessi meccanismi garantistici operanti nel lavoro subordinato, ma piuttosto occorre immaginare forme protettive costruite sulla specificità delle situazioni implicate in una dimensione sostanzialmente trasversale ed esterna alla relazione giuridica intercorrente tra le parti del vincolo obbligatorio. Ciò significa che il terreno sul quale le due categorie storicamente contrapposte, del lavoro autonomo e del lavoro subordinato, si incontrano, nelle loro frange esterne e più travagliate, in una regolazione in qualche misura convergente, non è tanto quello dellâestensione degli istituti inderogabili di ispirazione lavoristica, ma nellâambito delle politiche di riassetto dello Stato sociale ove alcune forme di protezione contro i rischi della precarietà, dellâinvalidità, della disoccupazione e dellâindigenza assumono una portata universalistica, secondo i principi enunciati negli artt. 35 e 38 Cost. (P. SANDULLI, M. CINELLI ,G. PROSPERETTI).
39. Dalla ricostruzione sin qui sviluppata in una lettura storicistica dei dati normativi sulle categorie portanti del diritto del lavoro affiorano significativi elementi di artificiosità e di ambiguità sottostanti alla emersione della categoria della "parasubordinazione" che, costruita su un dato normativo abbastanza fragile, e comunque dalla portata delimitata e soggettivamente circoscritta, ha visto progressivamente ampliarsi il suo ambito di incidenza fino a suggerire la prospettazione di proposte e disegni parlamentari che vorrebbero consolidarla sul piano sostanziale con lâeffetto di ridisegnare gli equilibri del diritto del lavoro.
In realtà la lievitazione continua ed inarrestabile della categoria processualistica riflette intrinsecamente istanze e motivazioni ideologiche niente affatto concordanti e neppure sempre ineccepibili: come si è potuto costatare, da una parte è promossa da obiettivi autentici di tutela di figure lavorative che vivono ai margini del sistema ufficiale di protezione sociale e del lavoro, in unâarea sovrapposta e spesso confluente con quella del lavoro sommerso o marginale, periodicamente riaffiorante in superficie, nelle forme e con le tecniche più disparate, ma con una particolare predilezione a vestirsi dei panni del lavoro autonomo "parasubordinato". Da unâaltra parte riflette unâistanza meramente sociologica e politica di costruzione e definizione di unâarea di consenso sociale simpatetica agli equilibri politici e di potere di volta in volta dominanti. Da unâaltra parte ancora risponde a obiettivi di politica finanziaria e di bilancio, di recupero di nuove entrate attraverso lo strumento fiscale o contributivo, in unâarea residuale di attività lavorative mimetizzate nel tessuto produttivo, proprio in ragione della loro frammentarietà e precarietà.
Ma ciò che ancor più rileva sottolineare, è il fatto che la parasubordinazione rappresenta lâespressione più evoluta, e per così dire rarefatta, di una tendenza antica, che nasce parallela allo sviluppo ed allâevoluzione del diritto del lavoro, e ne segue le sue circonvoluzioni in termini di confronto con le esigenze delle imprese, a sottrarsi ai vincoli della disciplina lavoristica consentendo una dissociazione formale tra i soggetti detentori del processo economico e coloro che pur inseriti in tale processo sopportano i rischi ed i costi dellâintegrazione delle prestazioni lavorative con gli altri mezzi della produzione; insomma, anche quando non esprime un obiettivo di evasione più o meno tollerato, rappresenta comunque un elemento di frattura nella coerenza complessiva del sistema protettivo.
In questâottica si comprende che il lavoro parasubordinato, oggi coordinato, se da una parte aspira a delimitare lâarea della dipendenza assorbendone alcuni valori, da unâaltra parte contiene delle costanti potenzialità di erosione degli spazi di tutela di soggetti sostanzialmente integrati nel processo produttivo, come può indirettamente desumersi da recenti proposte, suggestivamente argomentate, che hanno reso esplicita, e per così dire tangibile, lâintrinseca proiezione della categoria del "lavoro coordinato" ad invadere ambiti della subordinazione classica nel contesto di unâoperazione di flessibilizzazione alimentata dalle nuove tecnologie e dal diffondersi di nuove modalità organizzative.
Senonché lâanacronismo descrittivo della fattispecie negoziale della subordinazione, come definita dal codice civile, lâantico strabismo dissociativo della formula adoperata, che finisce per tutelare troppo soggetti non meritevoli mentre trascura soggetti drammaticamente sottoprotetti, gli inveterati dualismi interni al diritto del lavoro, tra lavoro subordinato ed autonomo, grande e piccola impresa, lavoro pubblico e privato, area protetta ed area sommersa, le trasformazioni spesso radicali e travolgenti dei sistemi di organizzazione della produzione, le forme immateriali e mediatiche di collaborazione, le nuove tecniche di esercizio dei poteri imprenditoriali, il diffondersi naturale di nuovi lavori congiunto al dinamismo di unâinedita imprenditorialità microdimensionata, per restare agli argomenti più ricorrenti, non sono motivi di per sé idonei a giustificare una scomposizione delle categorie tradizionali del diritto del lavoro ed a mettere in discussione la portata aggregante ed unificante del contratto di lavoro subordinato e dei valori essenziali che vi sono incorporati in lineare contrapposizione rispetto agli interessi del capitale e del profitto.
Anche a non volere condividere lâipotesi di fondo che ha guidato queste riflessioni, circa la permanente idoneità della formula codicistica ad abbracciare inesorabilmente le nuove manifestazioni dello stato di dipendenza, sempreché modernizzata e depurata da incrostazioni ideologiche nientâaffatto essenziali e qualificanti, ed anche a volere assecondare la proposta sullâopportunità di elaborare una diversa categoria di lavoro onnicomprensivo per un organico progetto protettivo, se non altro per esigenze di chiarezza più che per autentica necessità regolativa, è a nostro avviso imprescindibile che ci si riferisca ad una definizione inclusiva e non esclusiva, che aggreghi e non scomponga le diverse manifestazioni dello stato di subordinazione alle dipendenze e nellâinteresse altrui (M. DâANTONA).
Ciò è tanto più vero quando si osservi che la categoria sociologica che si vorrebbe raggruppare sotto lâegida della parasubordinazione o del lavoro coordinato, non ha alcuna omogeneità nei tratti distintivi ed aggrega figure sin troppo eterogenee, allo stato tenute insieme da esigenze specifiche - processuali, contributive, fiscali, assistenziali - che non giustificano una immediata proiezione sul piano di una disciplina sostanzialmente unitaria.
Al di fuori del sistema di protezione del lavoro dipendente, in tutte le sue forme e manifestazioni, restano (per limitarsi al tema trattato): da un lato, i lavori autonomi tradizionali garantiti da consolidate tutele endogene sia sul piano associativo sia sul piano mutualistico-previdenziale, da un altro lato, attività lavorative autopropulsive che si confondono e si proiettano nelle iniziative imprenditoriali più disparate e variamente dimensionate, ma che presuppongono comunque un minimo di intrapresa economica e di autorganizzazione; infine lâeterogeneo mondo dei lavori autonomi frammentari, discontinui, periodici, spesso non molto difformi da analoghi lavori dipendenti occasionali, in quanto contraddistinti dalla medesima instabilità ed insicurezza - non a caso coincidenti nella regolamentazione contenuta in alcuni contratti di categoria (si pensi alla figura dei camerieri extra prevista dai contratti del turismo o ai cosiddetti rapporti weekend) - ma che rappresentano una categoria di frontiera in un mercato del lavoro stratificato e squilibrato, ove auspicabilmente segnalano una condizione sociale di transizione nella fase di acquisizione di una precisa identità professionale.
Napoli, 1 maggio 1998